摘要: 《民法典》未规定一般债权多重让与的优先次序规则，造成了司法裁判上的混乱，但是民法典第768条就保理合同应收账款多重转让确立了“登记优先、通知次优、均未登记或通知的债权受让人之间按比例受偿”的次序规则可供一般的债权多重让与类推适用。本文首先认为民法典第10条未规定补充性法源违背了立法目的构成公开的法律漏洞，因此需要借助目的性扩张的手段填补漏洞，应将民法的基本原则确定为补充性法源，基于平等原则的类推适用的正当性得以证立。其次认为制定法未规定债权多重让与的优先次序规则并非因其属于法外空间或是立法者有意的沉默，而是构成公开的法律漏洞。运用合同的构成要素理论分析可知，保理合同的要素是债权转让，无论是有追索权的抑或是无追索权的保理合同其本质都是债权转让，一般债权转让和保理合同在对法律评价起决定性作用的要素上是一致的，二者的区别不足以作出否定的法律评价，因此依照相同情形作相同处理之法理，可类推民法典第768条的规定适用于确定一般债权多重让与的优先次序规则。
Abstract:
The Civil Code does not stipulate the priority rule of multiple assignments of general claims, which has caused confusion in judicial adjudication. However, Article 768 of the civil code establishes the order rule of “registration priority, notification second priority, and proportionate repayment among the assignees of claims that have not been registered or notified” for multiple assignment of general claims, which can be applied by analogy. Firstly, this paper argues that Article 10 of the civil code does not stipulate supplementary sources of law, which violates the legislative purpose and constitutes an open legal loophole. Therefore, the loophole needs to be filled by means of purposive expansion. The basic principles of civil law should be identified as supplementary sources of law, and the legitimacy of analogy application based on the principle of equality can be proved. Secondly, it is believed that the absence of priority rules for multiple assignments of claims in the statutory law is not due to its extralegal space or intentional silence by legislators, but rather constitutes a public legal loophole. It can be seen from the theoretical analysis of the constituent elements of the contract that the element of the factoring contract is the assignment of creditor’s rights, whether it is a factoring contract with Legal recourse or a factoring contract without Legal recourse, its essence is the assignment of creditor’s rights. The general assignment of creditor’s rights and the factoring contract are the same in terms of the elements that play a decisive role in the legal evaluation. The difference between the two is not enough to make a negative evaluation. Therefore, the legal principle of the same treatment is taken in the form of photographic sympathy. It can be inferred that the provisions of Article 768 of the civil code are applicable to the priority rules for determining the repeated assignment of general claims.
1. 问题的引出
《中华人民共和国民法典》(以下简称民法典)的第三编第一分编第六章的“合同的变更和转让”部分对债权转让作了一般性规定，但是未就同一债权多次重复转让时的优先效力作出规定，构成一公开的漏洞，立法的缺位导致司法实践中出现结果截然不同的判决，影响司法公正。在裁判文书网上以“债权多重转让”为关键词检索可得9份判决，其中2份采“通知生效主义”，即认为在债权多重转让的场合，债权转让通知在先的一方取得该债权1；4份则采“合同生效主义”，即根据处分行为生效的一般原理，债权转让自达成合意时生效且发生对外效力，债权多重转让时，先达成债权转让合意的债权受让人取得债权2。另外2份判决的法官并未阐释对该问题的态度3。司法裁判冲突之严重可见一斑。
民法典第768条规定了就同一应收账款债权发生的多个保理合同，应收账款的多个受让人之间的优先顺位规则，确立了应收账款债权转让“登记优先、通知次优、均未登记或通知的债权受让人之间按比例受偿”的规则。本条的制定为一般债权重复转让问题的解决提供了一种可能的思路，但关键在于768条的体系位置是合同分编的保理合同部分而非合同通则部分，其是否能适用于一般的债权转让不无问题。为此我们需要回答两大问题：第一，能否适用民法典第768条来解决一般债权重复转让的对外效力问题，适用的前提必须证立其正当性基础；第二，如何进行符合体系的解释与应用。
2. 类推适用作为补充性法源的应用——对民法典第10条的目的性扩张解释
通说观点认为，依据处分行为生效的一般原理，债权转让自当事人达成合意时生效并产生对外效力。此外有学者主张以通知为债权转让的生效要件 [1] ，例如，尹飞教授认为债权让与中债权应当依据债权让与通知而转移，并称之为“债权让与通知说” [2] ，申建平教授则认为让与通知不是债权让与合同的生效要件，而是对债务人产生拘束力的要件 [3] 。而近年来随着保理、资产证券化等业务的蓬勃发展，债权转让作为融资手段的重要性愈加凸显，尤其对于我国缺少重资产的中小企业而言，债权融资更为有效和便捷。但债权转让的秘密性一定程度上影响了交易安全，特别是在债权多重让与的场合，因为缺乏有效的公示要件(通说支持的达成合意无公示作用，而通知生效说支持的通知要件是一伪公示要件，皆无公示作用)，受让人无法得知转让债权的真实权利情况，对其利益保护有较大威胁。为提高债权转让的安全性，有学者提出应采登记主义 [4] 。三种观点，本文作者认为宜采登记主义，理由在于登记才是真正能起到公示作用的要件，在多重债权让与场合有利于防范欺诈性让与，保护受让人权益。尤其是在我国推进动产和权利担保统一登记的进程之下，人民银行征信服务中心推出了统一的登记查询平台，权利人登记和查询登记的成本几乎可以不计，有利于当事人作出有效率的交易决策，能极大推动债权交易的发展。
综上，针对债权转让对外效力规定缺失这一公开漏洞需要我们进行填补，而类推适用民法典第768条的规则是一现实可行的方法论路径。首先第768条已经就保理合同的应收账款多重转让的优先次序作了规定，有制定法规定可供适用。同时依照合同的要素理论分析，保理合同的要素是债权转让，无论是有追索权还是无追索权的保理，其本质就是债权转让，所以虽然民法典第768条的体系位置在保理合同部分，但是依照“相同情形相同处理”之法理，一般债权重复转让的优先次序规则可类推第768条的规则进行处理。
民法法源，通常是指民法的存在形式 [5] ，梁彗星认为所谓民法的法源，是指作为私法的普通法的实质意义民法的存在形式 [6] ，魏振瀛教授则认为，民法的渊源一词有不同的含义，包括法的创造方式和表现形式 [7] 。而从司法和法官裁判的角度来看，法源指一切得为裁判之大前提的规范的总称 [8] 。所以一国的法源条款指示了该国法官裁判可以适用的法源有哪些以及各法源之间适用次序为何，对于民事裁判规则适用具有重要意义。我国的民事法源条款是民法典第10条，其规定：处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。意味着我国正式的民法法源仅包括法律和习惯，不包括法理等补充性法源，未采纳任何学者建议稿中关于民法补充性法源的建议，也异于大陆法系国家传统。为了弥补制定法的滞后性，传统民法法系国家大都选择在民法典中规定多位阶的法源体系，以法理、基本原则、类推产生的规则等补充性法源为兜底。典型如我国台湾民法第1条就规定：民事，法律所未规定者依习惯；无习惯者依法理。确立了“法律–习惯–法理”的三阶层法源体系，与大陆法系的法源传统一脉相承。而我国民法对于是否应当承认补充性法源存在巨大争议，民法典起草阶段存在完全相反的两派观点，立法机构工作者曾归纳过反对意见，其中之一谓：对于法律规定不完善之处，完全可以借助司法解释、法律的类推适用或是适用基本原则等手段解决，诸基本原则体现的就是民法的基本精神和法理 [9] 。但是，法律的类推适用并不是法律或者习惯，则其作为民法法源的依据何在？应当指出的是法律的类推适用系属漏洞填补方式之一，其本身就是一种补充性法源，统摄于法理之下，需要通过法律的明文规定获得立法上的生存空间，而我国的法源条款仅承认了法律和习惯的法源效力。
从立法目的角度来看，法源条款存在的目的是为了应对制定法存在的局限性，法律会存在漏洞，而法官又不得依没有法律规定、规定不明确或是不完备拒绝裁判，法源条款在法律存在漏洞时指引法官如何寻找裁判规范。自启蒙运动以来，权力分立成为法治国的共识，立法权和司法权的严格分立意味着法官只能对制定法进行解释而不能进行立法活动，但是法律的制定又是永远落后于迅速发展的社会现实的，倘若以立法形成的有限法条去控制无限且永续发展的社会，必然会带来不周延性、滞后性、不合目的性等天然局限 [10] 。概念法学派法律万能主义的理想终究是永远无法实现的“海市蜃楼”。制定法是不完善的，并且法官不得以此为理由拒绝裁判，魏德士曾恰当地指出：“法院在漏洞领域发挥着立法的功能，这首先是因为有‘禁止拒绝裁判’的原则在先。换言之，法院有义务在对争议的事实情况没有相对应的法律规定的时候，对属于其管辖范围的待决法律案件作出判决。” [11] 为此就需要在制定法和习惯法之外寻找其它补充性法源供法官适用，这就是法源条款存在的目的，因为法源条款不是回答有制定法时法官如何适用法律的问题，此时法官直接适用相应法律条文即可，法源条款存在的真正意义在于没有法律规定也没有习惯法时，法官如何裁判。依此观点审视我国民法典第10条，会发现其并没有真正发挥法源条款的上述作用，没有规定补充性法源违背了法源条款的立法目的，构成一公开漏洞。
民法典第10条存在缺失补充性法源这一公开的法律漏洞，我们可以利用目的性扩张的方法进行填补。从比较法的角度看，民法法系国家一般在其民法典中规定法理、基本原则、类推产生的规则等作为补充性法源。王泽鉴认为：“所谓法理，应系指自然法律精神演绎而出的一般法律原则，为谋社会生活事物不可不然之理，与所谓条理、自然法、通常法律的原理，殆为同一事物的名称。” [5] 因此，结合我国民法典的具体情况，能承担这一任务的就是各民法基本原则，民法典第2条至第9条已经将基本原则制定法化，为基本原则在我国的适用提供了空间。民法是封闭的概念体系，基本原则的存在为民法的发展提供了“管道”，可在无制定法适用时通过基本原则归纳出具体规则用以填补漏洞。所以我们在对民法典第10条作目的性扩张解释时，可将民法的基本原则确定为补充性法源，用以填补其它制定法的漏洞。而在运用各基本原则的时，平等原则及建立在其基础之上的类推具有重要地位，原则上应予优先适用4 [12] 。这是因为第一，能获取确定的规则，维护了法的安定性。类推是在已有规则的基础上产生新的规则用于填补法律漏洞，裁判规范的产生过程是相对稳定且可预知的。第二，具有法律适用的妥当性。类推适用的基本法理是相同的情形应作相同处理，能就法律未作规定的事项作出适其本质的处理。
综上，运用类推填补法律漏洞具有正当性，民法典第10条的法源条款没有规定补充性法源存在漏洞，需要用目的性扩张的解释论方法进行填补，应选择民法基本原则作为我国第三位阶的补充性法源，类推适用在其中具有优先地位。
3. 民法典第768条的类推适用
债权让与天然与物权变动相异，一般物权的变动需要交付或登记作为公示要件，具备相应权利外观，因此能产生对世效力，但在债权让与场合，按照处分行为生效的原理，仅需双方当事人达成意思表示一致即可产生债权转让的效果，欠缺了有效的公示要件，具有极强的秘密性，若出让人违反诚信原则重复转让其享有的债权，受让人根本无法知道受让债权的真实权利状态，不仅严重威胁了受让人利益的保护，更是影响了债权交易秩序的稳定性。类推适用民法典第768条的规定，能有效解决前述问题，以下证立其适用的正当性。
3.1. 漏洞的确认
并非所有生活事实都应当被法律所约束，法律规定之外存在大量法外空间，由道德、伦理等调整，关于法外空间，拉伦茨列举了纯粹内在心灵事项及应由伦理、礼仪规范的事项等 [13] 。多重债权转让的优先效力问题显然不属于法外空间，其涉及了多方当事人的切身利益，已超出了个人事项以及伦理、礼仪规范的领域。从实证法角度看，在中裁判文书网上以“债权多重转让”为关键词检索，可搜得多份司法判决，说明司法实践中存在以债权多重转让为争议焦点的案例，同时因为法律规定的空白造成法官对这个问题的处理各异，存在截然对立的判决，影响了司法公正。对此，法律不应回避。
法律未对多重债权转让的优先效力问题作出规定亦不构成“有意义的沉默”。所谓“有意义的沉默”，是指法律虽未规定某一事项，但实际上立法者已有明确的拒绝态度，故这种不规定并不构成法律漏洞 [8] 。故“有意义的沉默”并不是立法者违反计划忽略了对某一问题的规范，而是在意识到该问题的同时选择放弃对此的调整，此时因为立法者已经作出了价值判断，所以法官不得主张该问题构成漏洞并进行填补。对于如何判断“有意义的沉默”，黄茂荣认为：“在这里重要的是构成要件这一方的态样必须已被穷尽地列举……这里所称穷尽的列举是指立法者明示地或依其立法意旨已可被认知，他只拟赋予被提到的这些构成要件的态样以某特定的法律效果。” [8] 判断某一事项是否属于“有意义的沉默”关键在于立法者明示及立法目的。首先，从立法者明示角度看，虽然民法典没有就债权多重转让的优先次序规则作出规定，但从权威释义书中对768条的解释来看，立法者关注到了债权多重让与优先次序的确定问题 [14] ，但吊诡的是却未就此作一般规定。其次，从立法目的看，民法典第1条规定民法是为了保护民事主体的合法权益，调整民事关系。如果法律未对某一事关民事主体重大利益的民事关系进行调整，就构成对立法目的的违反，立法机关的释义书对“调整民事关系”进一步解释道：“民法通过各种具体制度、规则调整民事主体之间的相互关系，最终的目的就是促进和实现民事主体之间生活秩序的和谐” [15] 。债权的多重让与涉及多方当事人的利益纠葛，缺乏明确的规范指引会导致各方主义利益冲突的加剧，反而有害于民事生活的秩序和谐。综上，制定法未规定债权多重让与的对外效力规则并非因其属于法外空间或是立法者有意的沉默，而是构成一公开的法律漏洞。
3.2. 漏洞的填补：类推适用
所谓类推适用，是指在对特定的案件缺乏法律规定时，法官比照援引与该案件类似的法律规定，将法律的明文规定适用于法律没有规定、但存在与明文规定相类似的情形 [8] 。依照传统的民法学方法论的观点，类推适用是填补公开漏洞的主要方式，基础在于对于法律评价有决定性价值方面，两类事实构成具有相似性，因此应作相同评价。相同的情形作相同处理，这是正面的法律平等要求，类推适用的必要性因此得以证立 [16] 。前文已经确认了制定法中缺少债权转让对外效力的规定构成一公开漏洞，需要进行漏洞填补，民法典关于保理合同应收账款多重转让的优先次序规则可供我们适用。适用类推以相似性为前提，类推适用的核心在于对相似性的认定，而类似性的认定要依据规范意旨来确定。首先需要确定对保理合同“以登记最优、以通知次优、均未登记或通知的债权受让人之间按比例受偿”规则法律评价具有决定性的因素为何，接着分析一般债权让与在这些方面是否与保理合同相一致，最后分析二者剩余的不同并不能排除对二者作相同的评价。
《民法典》第768条规定：“应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利的，已经登记的先于未登记的取得应收账款；均已经登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收账款；均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款；既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。”本条就确立了保理合同中多重应收账款转让的“以登记最优、以通知次优、均未登记或通知的债权受让人之间按比例受偿”规则，明确规定了在多重应收账款转让中满足相应公示要件的才具备对外效力，尤其是肯定了登记的最优先效力。在权威的法律释义书中指出：以何种方式确定多个保理人之间的优先顺位，取决于哪种方式能够使得债权交易的公示成本、事先的调查成本、事中的监督防范成本、事后的债权实现的执行成本等各种成本更低，对第三人和社会整体的外部成本也更低 [14] 。综合考量三种方式，以登记方式的各项成本最低，故采登记优先主义。权利公示以及当事人权益的保护是立法者制定本条的目的，而之所以作此考量就是因为保理合同同一应收账款转让不具备公示要件，除当事人外的第三人(多重受让人之间)无法知道权利的真实状态，威胁了债权交易的安全。在保理合同多重应收账款转让场合，没有相应的公示要件是影响本条法律评价的最关键要素。
合同的构成要素有要素、常素和偶素，其中要素是指有名合同必须具备的成分，该要素决定了合同的本质。保理合同是指应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。据此，保理合同可进一步细分为，有追索权的保理合同和无追索权的保理合同，前者中债权转让实际上起到了担保的作用，债权人通过转让债权来担保保理人对应收账款债权人享有的返还本息的请求权，有追索权的保理合同实质上就是债权让与担保；后者中如果应收账款债务人因为破产或者其他原因无法清偿债务时，保理人不得请求出让人返还保理合同的融资款，须承担受让债权不能实现的风险，无追索权的保理合同实质上就是债权买卖合同。所以保理合同的要素为债权让与，其决定了保理合同的本质。虽然我国学界对于保理合同的适用范围有争议，但无论是方新军教授 [17] 还是李宇教授 [18] 亦都认为债权让与是保理合同的要素5。所以类推适用第768条的正当性基础在于，第一，保理合同本质上就是债权转让，基于相同情形相同处理之法理，一般债权的重复让与可适用在保理合同的优先次序规则。第二，保理合同和一般债权让与之间的区别不足以排除对二者在对外效力方面作相同评价。影响第768条最重要的因素是在债权多重转让场合，没有相应的公示要件，这一问题在一般债权让与中同样存在，虽然保理合同是商事合同，但对于受让债权安全性的需要在一般债权转让中同样存在，主体身份的差异不足以排除就二者作相同评价。
随着《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》的出台，更是为将民法典第768条的规定类推适用于一般债权的多重转让提供了实证法支撑，该司法解释第66条第1款规定：“同一应收账款同时存在保理、应收账款质押和债权让与，当事人主张参照民法典第768条的规定确定优先顺序的，人民法院应予支持。”最高院民二庭在对《最高院担保制度司法解释》第66条第1款进行说明时提出了两点理由：第一，采取登记在先的方式，保理人、质押权人或者债权受让人的调查成本、监督防范成本、执行成本都是最低的，并且有助于防止应收账款债权人和某一保理人、质押权人和债权受让人串通损害他人权利的道德风险，提高债权的流通和担保价值，最终降低债权人的融资成本。第二，应收账款保理、应收账款质押和应收账款转让都涉及债权转让，因此根据类似法律关系类似处理的规则，这三者都应该采取最相类似的处理规则。在重复保理如何处理已有明确规则的前提下，参照该规则处理这三者的关系，合乎逻辑和法理，也便于操作 [19] 。说明最高人民法院敏锐地意识到了虽然民法典第768条规定所处的体系位置在合同分编的保理合同部分而非合同通则部分，但考虑到保理合同本质上就是债权转让，基于相同情形相同处理之法理，一般债权的重复让与亦可适用保理合同的优先次序规则。
4. 类推适用《民法典》第768条的体系性解释
经前文论证已可明确将民法典第768条的规定类推适用于一般债权多重让与场合的正当性，接踵而至的问题便是需就此作出符合民法典体系的解释。首先可以肯定的是，在一般债权被多重让与的场合可以适用民法典第768条的优先次序规则，即“登记优先、通知次优、均未登记或通知的债权受让人之间按比例受偿”的规则，针对“登记优先、通知次优”的解释并不困难，一则确立了登记优先主义，这能降低债权让与当事人之间的交易成本并能有效防范道德风险的发生；二则确定了债权让与通知的效力劣后于登记的效力。解释的关键在于如何理解“均未登记或通知的债权受让人之间按比例受偿”，民法典第768条第4款规定“既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款”，本款最终确定了债权分割的解决方案。问题是债权多重让与的优先次序规则需要明确债权的最终归属，依一般民法原理就某一确定权利而言不能同时存在数个不确定的所有权主体，否则就违背了所有权绝对原则，会导致交易秩序的混乱，危及交易安全。有的学者就认为本款规定是“错把让与当成担保”处理。同一客体之上可以同时存在数个担保物权并无疑义，因为担保物权系属用益物权，可在同一客体上竞存，而本条正是将未登记的抵押权竞存时按比例清偿的规则误用在了债权让与中。就此朱晓喆教授提出了相反观点，他给出的解释方案认为“在债务给付可分的情况下，多数债权受让人之间形成按份债权关系；在债务给付不可分的情况下，多数债权受让人之间形成债权准共有” [20] 。由此，在登记优先、通知次优规则之外，以债权平等原则为基础重新构造了原款的债权分割规则，更加精细化处理，有利于债权归属的确定。虽然朱晓喆教授提出了许多理由作为支撑，但归根到底债权让与中按比例清偿的解决方案违背了民法的一般原理，且与实际情况脱节，在采“登记优先、通知次优”的背景下，债权受让人为了确保转让债权能实现大概率会进行登记，且依照民法典第546条之规定，债权人转让债权，未通知债务人的，该转让对债务人不发生效力。即使受让人不进行债权登记，为了最终实现债权其也会为债权让与通知。均未登记或通知的债权让与在实践中存在的可能性几乎为零。故而为防止理论上体系解释的冲突及造成实践的混乱，应当限制“均未登记或通知的债权受让人之间按比例受偿”规则的解释。
5. 结语
《民法典》第768条确立的“登记优先、通知次优、均未登记或通知的债权受让人之间按比例受偿”规则是立法上的一大亮点，为学界长期以来争论不休的一般债权多重让与的优先次序规则的确立提供了可能的解决路径。本文经过分析认为保理合同在本质上就是债权让与，在对法律评价起决定性作用的要素上二者是一致的，因此可以类推第768条的规定适用于一般债权的多重让与。亦即虽然第768条的体系位置在合同分编的保理合同部分，但是该条实际上系属债权转让的一般规范，可以类推适用于各类债权的重复转让案件。
NOTES
1参见“泰州市高港区三泰农村小额贷款有限公司与泰州市农业开发区联行农村小额贷款有限公司、江苏璞瑞电池有限公司破产债权确认纠纷”二审民事判决书，(2019)苏12民终1821号；“东莞市顺丰纸品制造有限公司、鹤山市卓越纸品包装有限公司与东莞市天胜纸品有限公司、东莞市智森环保科技有限公司债权转让合同纠纷”二审民事判决书，(2014)江中法民二终字第164号。
2参见“彭桢、遂宁市茂园建材有限公司债权转让合同纠纷”二审民事判决书，(2017)川09民终347号；“王根旺与宋君、北京鑫畅路桥建设有限公司债权转让合同纠纷”二审民事判决书，(2016)京03民终2737号；“宋君与北京鑫畅路桥建设有限公司债权转让合同纠纷”一审民事判决书，(2015)怀民(商)初字第02191号；“刘秋平与苏州信达置业有限公司债权转让合同纠纷”一审民事判决书，(2019)苏0581民初137号。
3参见“武穴市发展和改革局、陈国清债权转让合同纠纷”二审民事判决书，(2017)鄂11民终2530号；“陈国清与武穴市发展和改革局债权转让合同纠纷”一审民事判决书，(2016)鄂1182民初1120号。
4基本原则适用的优先次序问题是个重大且复杂的命题，且本文讨论的重点不在于此，故不作过多讨论，但是基本原则尤其是基于平等原则之上的法律的类推适用作为补充性法源的地位是值得肯定的。
5方新军教授认为债权让与是保理合同的要素，资金融通和付款担保是可以选择的常素，但二者必选其一，债权催收和债权管理则是可以任意选择的偶素。李宇教授则认为保理合同的法律构造为“债权让与 + 其它任一偶素”，资金融通、付款担保、债权催收和债权管理选其一即可。但都认为债权让与是保理合同的要素。