1. 问题的提出：以“虚假刷单套现”现象为视角
随着人工智能的应用和网络交易逐步繁荣，新型支付方式相继问世，不仅使诈骗罪的发生领域逐渐由现实空间转移至网络空间，同时发展出介入第三方支付平台的特殊形态。这样的变化不仅给诈骗罪和盗窃罪的教义学建构带来冲击，也给具体案例的法律适用带来了考验。
案例1：2021年8月23日至2021年10月25日，被告人许某某伙同霍某(另案处理)，在经营位于沈阳市大东区XX街XX号X门新阳光超市的过程中，利用美团公司推出的帮扶商户补贴活动，通过美团外卖APP在其便利店内多次创建虚假订单的方式，恶意刷单417单，骗取补贴款共计人民币50745.02元。后许某某被法院认定为构成诈骗罪1。
案例2：2020年11月至2021年4月期间，被告人马某某用两个手机号分别注册滴滴出行软件乘客账户，后利用注册的乘客账户或者朋友的乘客账户发布虚假用车订单，再用其本人的司机账户接单，等待一段时间后，再次使用乘客账户取消订单，以此骗取滴滴出行科技有限公司给予司机的空驶补偿费用。被告人马某某共刷单165笔，获利9438.4元。后马某某被法院认定为构成诈骗罪2。
案例3：2018年5月7日凌晨，被告人汤某兴在测试中发现恐龙谷公司的APP红包创建相关功能可能存在漏洞，随即告诉工作室内其他人员，并开始使用FD软件对该APP进行注册、测试。被告人汤某兴、王某杰等人测试成功后立即使用FD软件大量复制虚假红包发送给该团伙成员控制的其他使用黑卡注册的APP账户；被告人袁某平、熊某宏、谭某洪、陈某平等人则负责更换手机卡、接收验证码、转账提现等工作。从当日凌晨至5月7日上午8时许，被告人使用上述手段共向恐龙谷公司发送系统红包金额共计34,358元，通过复制红包涉案支付宝账户从恐龙谷公司获取公司返还金额236321.51元，后恐龙谷公司发现该漏洞后封号。后法院认定，上诉人陈某祥、王某杰及原审被告人汤某兴、袁某平、熊某宏、谭某洪、陈某平利用网络平台盗窃他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪，均应依法予以惩处3。
案例4：2016年4月13日，被告人王某某注册的网上店铺申请参加大众点评网的自助营销活动。根据活动协议，约定“促销活动成本均由商户承担，直接在结算时扣减，XX工作室的结算账户为王晓东6222XXXX6700的个人银行卡”。然而，因大众点评网结算系统出现错误，在向XX工作室结算费用时并未扣除应当由商户承担的部分。2016年6月1日起，被告人王晓东知道大众点评网的结算系统出现错误后，仍使用上述网上店铺，通过“刷单”(虚假交易)的方式恶意套取大众点评网错误结算的钱款。经核查，上述套取的钱款共计人民币2,074,640元。法院终审裁定驳回上诉，维持原判，王某某构成盗窃罪4。
在电子商务迅猛发展的今天，为了追逐利益最大化，刷单已经成为网络店铺商业竞争的首选5，因侵财手段多样化、主体多元化，虚假刷单套现行为如何定性产生了较大的争议。因此，厘清虚假刷单套现行为的性质成为有效规制刷单乱象的关键，要解决虚假刷单套现行为的定性，就要明确虚假刷单行为的本质和定性上的争议难点，而定性困难的原因主要在于理清盗骗交织行为的实质。本文对盗窃罪与诈骗罪传统的构成要件进行反思，在此基础上，重新构建两罪的界分标准，尝试回应上述定罪难题及与之相关的理论争议。
2. 司法认定分歧原因剖析
(一) 盗窃网络财产与诈骗智能机器的竞合
诈骗罪和盗窃罪作为最为常见的财产犯罪，在犯罪构成上有一定的相似性，但又有着各自鲜明的特点。随着社会的发展和科技的进步，两罪的行为方式越发隐秘，犯罪手段愈加复杂，有时还涉及诈骗和盗窃竞合的可能，运用传统的刑法理论难以解决这些难题。当两罪行为人的侵财行为既具有秘密性又符合虚构事实、隐瞒真相的欺骗性时，案件如何定性存在争议，实践中同案不同判的现象也愈发突出。
通过虚假刷单侵财的行为类型与司法定性，目前存在但不限于：通过虚假刷单虚构交易事实、隐瞒交易真相，非法占有买家支付的货款的，可能构成诈骗罪6或者盗窃罪，实践中的争议比较大；利用京东、淘宝等网购平台内部的“刷单”交易规则，非法获取并占有支付系统支付给商家的退货款的，可能构成合同诈骗罪、诈骗罪或盗窃罪，实践中的认定标准不一7；基于网购平台的内部规则，利用网购账号虚构大量网络订单，骗取平台的贷款，涉嫌构成贷款诈骗罪和职务侵占罪 [1] 。
对于利用网络平台的虚假刷单行为，尤其是“薅羊毛”套取优惠返现的行为，近些年虽已有判决论处诈骗罪，但在诈骗罪、合同诈骗罪、盗窃罪几个主要罪名之间的司法定罪争议依然很大。有学者认为，虚假刷单套现作为一种同时具有财产犯罪属性、经济犯罪属性以及网络犯罪属性的新型犯罪类型：一是虚构交易的行为符合诈骗罪“虚构事实、隐瞒真相”的行为内涵，网络平台依照约定兑现优惠或返现时，并没有进行实质审查；二是网络平台也没有陷入传统意义上的认识错误，仅需通过网络系统自动生成并完成返现即可，因此，刷单行为也具有秘密窃取的特征。因此，刷单套现行为兼具欺骗与秘密窃取的双重属性，究竟何者为主要手段以及是否基于认识错误而自愿支付是区分两罪的关键 [2] 。
(二) 智能支付程序的法律地位争议
虚假刷单套现行为是在网络交易中通过刷单牟取不正当利益的一种不法行为，通过虚构订单，利用智能支付程序的“识别”及“处分”功能进行套现，本质上是利用智能支付程序进行侵财的行为。现阶段，我国人工智能的法律地位还存在诸多认定不清的情况，对其的相关理论研究也划分为代理说、工具说、有限法律人格说等不同的认定方式 [3] 。
随着科技的发展，智能设备已经逐渐融入到人类的工作和生活中，甚至已经成为协助或代替人脑处理事务的“得力助手”，人和机器主客体间不可逾越的鸿沟逐渐缩小。没有生命特征但有人脑功能的机器人也可以被赋予独立的法律地位，从权利客体逐步进化为权利主体并享有一定的基本权利。如识别、判断、决策等智能属性已不再是自然人所专有。目前，人类通过智能设备来进行和实施某种行为和操作已经非常普遍。而且部分智能设备已经具有识别能力，可以借助人类的意识完成财产转移的工作。所以，在人工智能快速发展的当今社会，人工智能设备是人类意志和延伸。德国司法实践中均有判例支持“预设的同意”，例如破解赌博机的程序，将赌博机器内的钱币赢光；冒用他人借记卡在ATM机上输入正确的密码取钱的，均不认定为盗窃罪 [4] 。而且，随着科技的发展，智能设备的认知能力已经有了显著的提高，因此以其无处分意识为由将其排除在诈骗对象之外的观点，已难成立。刑法作为保护法益和保障人权的最后一道防线，也应该尽快将智能设备的定位进行纠正，对其主体身份进行重新判断，正视特定情况下智能设备的行为能力已经和自然人的行为能力具有同等的法律意义，而不是固守旧有认知，将其当作犯罪工具。
“智能支付程序”是否与自然人具有同等法律地位，要判断是否符合“人工”“智能”“支付”的标准。“人工”，即是否具备以达到人类行为为目的的编程，智能支付程序本质上是帮助和替代人执行一定的工作。且这种执行能力是被人类所赋予的，是由人创设而出的；“智能”，即是否可以在一定程度上达到人脑的执行程度。弱人工智能智能作为一种操作工具，虽然不具备人脑的全部功能，但是其具备集“记忆储存”、“识别能力”、“判断能力”、“决策能力”等所组成的类人脑结构的程序。其能够代替人完成复杂的工作，并独立进行决策；“支付”，即其能否完成资金转移。能否在人类赋予其一定功能的前提下，独立完成人类社会需求的工作。这种工作通常是指社会上人与人之间重要的事务性工作，而非是类似智能密码箱原理的工具便利。在智能支付程序上，则体现为辅助完成支付的过程，也就是能够将资金进行转移。总而言之，“智能支付程序”是通过人类进行功能的赋予，而且其能够完成和进行具有决策性质的判断工作，即能够完成资金转移的社会事务性工作。
因此，智能支付程序的法律地位问题一定程度上能决定盗窃罪与诈骗罪此罪与彼罪的界限问题，如果否定智能支付程序作为诈骗对象或者作为人类意志的延伸，此时，虚假刷单套现案件的定性就倾向于盗窃罪，反之，智能支付程序能够被欺骗或者其背后的自然人被骗，定性则倾向于诈骗类型的犯罪。
3. 虚假刷单套现行为的理论聚讼
(一) 虚假刷单套现行为之“盗窃说”
持盗窃说观点的学者认为，智能支付程序的识别功能不等同于人脑的“意识”，意识是人脑对客观存在的主观映像。电脑对客观存在的客观映像具有编程性，即机器是根据事先编程好的程序作出反应 [5] 。且虚假刷单套现行为符合秘密窃取及违反被害人意志，应以盗窃罪定罪处罚。
盗窃罪与诈骗罪的构成要件存在较大差异，其中最明显的区别在于盗窃罪的主体自主施行犯罪行为，而诈骗罪则是被害人被动承受犯罪行为。也就是说，当盗窃罪的隐密性与诈骗罪的欺骗性呈现出竞合关系时，可以通过判断行为人是犯罪行为的主体或客体来对盗窃罪以及诈骗罪进行划分。“主动获取型”犯罪指的是行为人按照自由意志，自主的采取相应的措施或行为对他人合法财产的权益进行侵害，并且在行为存续的过程中，行为对象并未就行为性质产生错误的认识，更没有进行财产所有权的转移；“被动交付型”犯罪指的是被害人因产生错误认知而主动或被迫的将财产所有权进行转移。
盗窃罪的核心在于“窃”，诈骗罪的核心在于“骗”，二者在客观都使相对人的财物遭受损失。但是“窃”往往具有隐蔽性和非暴力、非胁迫的特征，盗窃罪的行为人侵入他人合法领域之后，运用非暴力手段将他人所持有的合法财产占为己有；“骗”是通过编造或欺瞒的方式使相对人陷入认识上的误区，诈骗罪是不侵入他人支配领域，利用被害人陷入错误认识，即有意识地“自愿”处分财产而非法占有财物的犯罪。综上所述，盗窃罪在本质上是在他人不知情的前提下违背他人真实意愿而对其合法权益构成损害的犯罪行为；诈骗罪则是在被害人产生错误认识的情况下，以被害人的自由意志表示而对其权益进行侵害的犯罪行为。因此，虚假刷单套现行为是在受害人不知情的情况下侵犯其合法权益，成立盗窃罪。
(二) 虚假刷单套现行为之“诈骗论”
持诈骗说的学者认为，行为人虚构了权利主体的假象，使得智能支付程序受到了欺骗，使其认为行为人是客户本人，是权利主体，行为人以非法占有为目的向智能支付程序发出指令，使其依照所发出的指令行使了处分行为，使得被害人的财产受到了损失，并且机器具有被骗的资质。行为人通过虚构订单，使具有拟人化认识以及财产支配能力的智能支付程序陷入混乱或产生错误认识而对财产进行了不当处理，该行为满足诈骗罪的全部构成要件，所以应判定为诈骗罪 [6] 。
通常情况下，对盗窃罪以及诈骗罪进行区分以相对人是否实施处分行为为依据。但是目前法学界对此存在一定的争议，即处分意识不要说以及处分意识必要说。处分意识是指行为人在完成财产所有权的让渡之前就已经充分认识到自己的行为会将自己的财产所有权进行转移。这一概念具有多层次的涵义，一是行为人已经认识到自己所持有的财产处置权以及其正进行与财产权有关的交易；二是行为人在财产处置的过程中只需要对财产转移的行为结果具有充分的认识，并不需要对财产的价值、形式等进行准确的认知；在财产权益方面，如果行为人通过自由意志自愿放弃其所拥有的债权，则表示其具有处分意识。如果行为人有处分意识，只是在处分给“谁”上有认识错误，不影响诈骗罪的认定 [7] 。
本文通过研究认为处分意识必要说更具有合理性。首先，诈骗罪的构成要件中包含了被害人应具有处分意识的要求，体现在被害人应产生错误认识并进而进行财产处置；其次，诈骗罪中所说的处分财产指的是被害人将自己所持有的财产权益转移给他人，刑法中对占有的界定，需要主客观保持一致，即行为人不仅实施了占有的行为，同时也需要在行为实施的全过程中具有占有的主观意愿，可以理解为占有行为具有非受迫性，是自由意志的表现；最后，对处分意识进行判断有助于对盗窃罪和诈骗罪进行划分 [8] 。诈骗罪在本质上属于自我损害的范畴，处分意识必要说可以充分体现出自我损害的特性，故而更为合理。因此，行为人通过虚构订单，使具有预设同意的智能程序产生错误认识进而财产进行了交付，该行为满足诈骗罪的构成要件，应判定为诈骗罪。
4. 虚假刷单套现行为的入罪路径
(一) 机器具有被骗之资质
现行刑法中第196条对信用卡诈骗罪进行了较为明确的规定，盗窃信用卡并以之获取非法利益的，以盗窃罪论处；而2008年最高检针对捡拾信用卡并通过ATM机获取不当利益如何定性的问题上指出，捡拾信用卡而以之获取非法利益的，应划归于“冒用他人信用卡”的范畴，认定为信用卡诈骗罪。刑法认可了机器不能被骗的观点，但是最高检的批复则在实质上认同机器具有被骗的资质。部分专家学者则表示，虽然我国现行法律制度体系认可了机器可以作为信用卡诈骗罪中诈骗行为的客体，但这一规定在本质上是法律拟制，不具有广泛的适用性。应遵循罪刑法定原则，不能任意扩大和解释诈骗犯罪的对象。由此可见，我国现行法律法规目前对于“机器能否被骗”以及“何种智能支付程序可以成为传统诈骗罪的被骗对象”仍然界定不清，存有争议。
1) 机器的认识能力
机器相比较人脑而言，没有如此完整精细的认识能力，但其根据编程者的预设的程序，完成相应的转账汇款或者支付结算等操作，机器对于行为人所输入的账户信息、密码、转账操作等信息资料以及操作都是有处理能力的，机器对行为人的举动是会作出相应的回馈，但这种“认识能力”是基于人对机器的授权和预先设定，只要在机器的认识范围内的操作，那么，机器就是可以成为被骗的对象，学者将其命名为“拟制的认识能力” [9] 。
持盗窃罪说的学者对此提出了质疑：机器的认识能力与无行为能力的孩童没什么区别，而对于这两者而言，对其使用欺骗方法非法获取财物的行为定性为盗窃罪，所以，机器受到相同的侵财行为，在此也应当被判定为盗窃罪。持诈骗说的学者则有不同意见，首先对骗取无民事行为能力的幼儿，应被划入到盗窃罪的范畴的认识并不违背任何法理以及原则，但是相对于幼儿不具备基本的认知能力，机器是否具有认知能力存在一定的争议，在现实生活中，ATM等机器是具有一定认知能力的，并可以以之作出判断，其认知和判断能力来自于预设程序，也就是在程序编写者的编程拟制范围之内的认识能力。
2) 机器的处分意识
机器具有一定的“处分意识”，并且是会出现错误认识的可能。首先，机器在人事先为其拟制的认识能力范围内对账号、密码等信息资料的鉴别已经是“处分意识”的体现 [10] 。其次，机器对账号、密码及相关信息资料本身没有认识错误，但是对账户的所有人产生了认识错误。最后，虽然行为人的操作使得机器超出对其拟制的认识能力的范围，但这并不意味这机器不具有认识能力，进而影响到“处分意识”有无的判定。这就和现实中人由于经验不足而受骗的实质是相同的，由于经验缺乏，认识不足，导致所遇之事超出了已有的认知，对此事物的真伪的判定就会产生一定程度上的错误。机器具有处分财产的能力，在智能支付程序的整个交易流程中，对资金的转移之举应当视为智能支付程序对财产的处分行为，机器在这点上和传统上的人与人之间的交易并无二致，在一定程度上，智能支付程序就是人的意志的延伸。
由于我国现行刑法没有以成文法的形式对计算机诈骗罪进行规定，所以在对以智能支付程序为工具的财产侵犯行为进行归罪时，法学界主张通过两种方式进行界定：扩大盗窃罪的适用范围以及扩大诈骗罪的适用范围。随着人工智能技术的日趋完善，很多机器设备已经具有部分拟人思维，具备一定的认知能力。但在法律没有明确表示认可的情况下，仍然不能将机器与自然人等同对待；采取诈骗罪观点，是着眼于当前人工智能在金融支付领域的运用趋势，“机器不能被骗”的说法已经不能应对当下层出不穷的网络诈骗案件，将部分具有人脑属性的机器视为诈骗对象更有利于保障被害人的财产权益。
许多学者认为，智能支付程序只能依据程序执行指令，也即过程中并没有介入人的判断，财产处分行为由机器自动生成，因而不符合对自然人诈骗罪的损害结构。“我国刑法和相关立法、司法解释明确规定了ATM机等机器可以成为信卡诈骗的被骗对象，但由于上述规定属于法律拟制性规定，因而不能当然推断出所有机器均可以成为诈骗类犯罪被骗对象的结论。无论是根据罪刑法定原则，还是根据一般人对诈骗犯罪对象的理解，目前支付宝等第三方支付平台都不能成为诈骗犯罪的对象。且从技术层面来分析……使平台确信是本人或者他人得到授权使用的凭证就是通过账户、密码的验证，支付宝平台不可能进行现实的人身或者其他验证，只能根据通过验证的指令进行支付，不会陷入所谓的错误认识。” [11] 但是当下由具有财产处分功能的智能支付程序依程序化指令代替自然人转移财产的现象已然成为常态，意识只属于人类，但是机器能进行相当程度意思表达的现状已不容忽视。在特定情形下，机器完全可以按照设置者的要求对外界做出符合预期的反应，此时，机器实施某些行为是设置者的意志的延伸。在此基础上，智能支付程序同样也可能陷入认识错误，当行为人利用平台程序“识别功能”的认识错误，进而使其自愿进行支付，该行为应被划入诈骗罪的范畴。
(二) 虚假刷单套现行为成立诈骗罪
盗窃罪的构成要件主要在于行为人做出不符合被害人自身意愿的犯罪行为，该行为的本质是对原占有关系的打破以及对新占有关系的重建。在盗窃行为实施的过程中，被害人从未认可自身财产所有权的转移。如果被害人做出了放弃财产权利的意思表示或为财产权的让渡设定相应的条件时，则可视为被害人自愿放弃对财产的占有，这也就使得盗窃罪“打破占有”的构成要件无法得到满足。在具体实践中，使用POS机套现的本质是带有附加条件的财产所有权让渡，即满足相关条件或者手续时，机器便能根据设置者预先规定的程序自动处分财产。利用智能支付程序虚构订单套现的案件中，当订单支付又取消后，退款手续满足网络平台预设的条件时，智能支付程序会自动同意资金转移，应认为行为人满足智能支付程序设置者所附的条件而被同意取得占有，成立诈骗罪。
5. 结语
随着电子商务技术、智能手机、移动通信技术的不断发展，“新型支付方式”逐渐会普及化走向一种“日常支付方式”，虽然现有刑法体系框架中没有规定计算机诈骗罪，但仍可将欺诈智能支付程序的行为解释至诈骗犯罪之中。自然人诈骗罪的损害结构表现为：行为人实施欺诈行为→相对人陷入认识错误→相对人基于认识错误处分财产→行为人或第三人获得财产→相对人遭受财产损失。针对利用虚假刷单对智能支付程序侵财的行为，在社会通常观念上更接近于诈骗罪，重新解释诈骗罪中的“相对人”是更值得尝试的方式。在未能有更好的立法出现之前，虚假刷单套现行为的案件定性问题在当下的刑法理论下应当坚持以刑法规范目的理念来进行规制，而相关的立法应当在该类犯罪普遍化之前及时研究出台，现在的争议归根结底是对于新事物的认识程度未能上升到立法层面，应对虚假刷单套现行为的新的立法势在必行。
NOTES
1参见辽宁省沈阳市和平区人民法院(2022)辽0102刑初1040号刑事判决书。
2参见上海市静安区人民法院(2022)沪0106刑初782号刑事判决书。
3参见广东省深圳市中级人民法院(2019)粤03刑终731号刑事裁定书。
4参见上海市第一中级人民法院(2018)沪01刑终1204号刑事裁定书。
5徐鹏。美调查称淘宝上万卖家刷单鲜有被发现，http://news.zol.com.cn/514/5145357.html，2023年5月30日访问。
6上海市闵行区人民检察院沪闵检金融刑诉(2015) 247号起诉书(指控罪名为诈骗罪)、上海市闵行区人民法院(2015)闵刑初字第2782号刑事判决书。
7广东省佛山市南海区人民检察院佛南检公诉刑诉(2015) 1929号起诉书(指控罪名为合同诈骗罪)、广东省佛山市南海区人民法院(2015)佛南法刑初字第1915号刑事判决书。