1. 引言
商事公断处是依托于商会建立的立于仲裁地位的理案机构。学界目前对于商事公断处的研究主要集中于探讨商事公断处的性质及其理案功能两方面。其中关于商事公断处的性质争论主要围绕着其是否为仲裁性质，任云兰 [1] 、郑成林 [2] 、虞和平 [3] 、常健 [4] 等学者认为公断处为专职商事仲裁的机构，朱英 [5] 、赵婷 [6] 等学者认为其具调解性质，张松 [7] 学者认为可将其定义为非诉讼纠纷解决机制。而商事公断处的理案功能则主要以地域区分或以具体个案切入进行系统研究，张松 [8] 以京师公断处为中心，在具体论述商事公断处理案功能之外也看到了该制度在沿袭传统的基础上，又透视出与传统的断裂以及传统与现代的激烈冲突；付海晏 [9] 在苏州商事个案研究的基础上宏观地来研究商事公断处，认为商事公断处是民初司法现代性变革中可利用的一种社会资源；宋美云 [10] 以天津商会档案的整理为基础，对天津的商事公断制度及实践进行研究；王红梅 [11] [12] 从破产程序及破产案件出发，研究在国家破产法缺失的情况下，商事公断处如何依照商事裁判习惯及法理处理破产案件。综上所知，现有研究多关注于探讨商事公断处制度的理案功能及具体的实施效果，商事公断处的有限性并没有专门的文章进行具体论述，本文主要从商事公断制度的立法层面及其发挥的实际效果层面来论述其有限性，同时探讨在移植借鉴时外来制度与本土现实间的互动关系及该制度对当今仲裁事业的影响。
2. 商事公断处建立概述
2.1. 商会理案由民间自发性到官方授权性的转变
清末之际，清政府由抑商的政策转变振商、保商的政策，实行了一系列的举措，商会便在此时应运而生，成为了沟通政府与商人的桥梁。调处息讼是民间由来已久的纠纷解决的主旋律，商会自建立之始就秉承了该传统，天然地将调处商事纠纷作为自身的一项重要职能 [4] 。我国古代早已有商人结社的先例，从唐宋时期的“行”到明清时期的“会馆公所”，古代商人团体名称多样，但是并没有制定专门的结社法律对其进行规范，此时商人团体处于民间自发性的阶段 [13] 。
二十世纪初，清廷颁布了《奏定商会简明章程二十六条》，标志着商会建制走向制度化的轨道 [14] 。商会章程具体规定了商会的设立区域、成员设置、具体管理办法等，其中最重要的一点就是该章程明确赋予了商会调解公断商事纠纷之职权。并且在第十五、十六条中明确提及商会调处纠纷的职责。第十五条规定，凡华商遇有纠葛可赴商会告知总理，商会定期邀集会董“秉公理论，从众公断 [15] ”，如果双方对公断结果不满意，仍可“具禀地方官核办 [15] ”。第十六条记述了华洋诉讼中商会居中调处纠纷的规定，即“合举众望夙著者 [15] ”，从中裁判。至此《奏定简明章程》的颁布将商会调处纠纷，公断息讼的职责明文规定下来，商会这一民间组织的裁判调处权得到了国家的正式承认，完成了从民间自发性向官方授权性的转变。
2.2. 从商事裁判所到商事公断处：折衷妥协的产物
随着商事业务的日益繁多，要求设立一个专司商事纠纷机关的呼声愈发高涨，当时正值司法制度改革，司法部门开始在地方设立各种“裁判所”作为基层司法机关，商事裁判所便成为了此时的最佳选择。其中早已建立过商事公断处的四川省商会迫切希望建立商事裁判所，分担商事裁判事务，其在呈请农工部奏设商事裁判所中的报告中阐述了民、商不分由此带来的问题，并指出“学法律而充法官者断难通晓商事” [16] ，若因此审判失，对内国人不信服，造成政府公信力的下降，对外外商不帖服，以致影响治外法权的收回。因法国设立商事裁判所最早，成效显著，故翻译了法国商事裁判所章程附于后，供农工商部参考。
此时要求设立商事裁判所的呼声很高，《福建商业公报》还刊发了题为《商事裁判所将次设立》的文章，文中提到了“广东一省已效法泰西，于商会内设商事裁判所” [17] ，并且于上海商务总会增设裁判一科，专司各项商讼事件及推行商业等问题，文章最后还特别提到了“商事裁判所设立亦当不远矣 [17] ”。这无疑给商人群体及商会等组织发出了向好信号。
然而后续的发展却不尽如人意。设立商事裁判所不仅需要农工商部的支持，还需要司法部的批准。工商部代表商人团体支持建立商事裁判所，但是司法部出于现实考虑认为建立商事裁判所为时尚早。工商部将该议决报送司法部之后，司法部却对设置之事有所迟疑，以无立法权限之名回复道，“法院之设立废止，通例皆以法律定之增设，法庭必有法文以为根据，现在法院编制法只有民事刑事分庭，并无得设商事裁判所之规定。径自设立既有非法之嫌，追加条文又侵立法权限” [18] ，司法部认为现在再设立商事裁判所无立法之基础，但是根据商事纠纷的特点提出了折衷之法，在地方审判厅中增加专门的民事法庭处理商事诉讼，“本部现拟变通办理，暂就商埠即商务繁盛之区，地方审判厅内酌加民事法庭专理商事诉讼”“有商事裁判之实，既不违反惯习，亦不轶越法文 [18] ”。
工商部的本意是设置商事裁判所，司法部以法院编制法无此规定冠冕堂皇的婉拒并没有使工商部完全放弃设置商事裁判所，故在回函中先夸赞了司法部的用意甚为周洽，紧接着提出了解决对策。首先为解决设立合法性问题提出对策，“现在法院编制法尚未经参议院通过，如能乘此时机，稍予修改，则此后凡关于商事诉讼各案均有所依据”。紧接着工商部亦提出妥协之法，即视各地区商情繁简，同时设立商事裁判所与民事法庭。
而司法部却在这一次的回函中明确回绝建立商事裁判所，首先司法部肯定了工商部体恤商情的本意，现在设置该裁判所时机并不成熟，没有相应的立法作为依托，“必俟关于商事之各种实体法规足资援用，始可收圆满之效果 [19] ”。并劝告工商部不要执着于设立机构之名称，切实解决商事纠纷才是本意，“原不仅以设有商事裁判所之名称，即能达希望之目的”“不居商事裁判之名，而求商事裁判之实” [19] ，最后司法部明确提出增设商事裁判所并不是一蹴而就的，至少需要五至七年的时间。
工商部与司法部的不同态度，反映了两者对商会自设商事仲裁机构着眼点的差异。工商部较多以实际需求出发，以快速解决商事纠纷为基点，主张将商事诉讼从司法系统中独立出来，由商会自行办理，以提高解决商事纠纷的效力；而司法部较多考虑的是程序合法性的问题，即司法制度改革所依从的程序和设立所需的法律基础。
商事公断处的设立是多方妥协的产物，尽快建立商事裁判所的愿望落空之后，转而建议先暂且确定商事公断处制度作为过渡，为以后设立商事裁判所制度奠定基础。成都、重庆早在清末就已设立商事公断处，在四川省第二次商会联合会议上，议定仿照已设立之成例，各地商会分会统一设立商事公断处专司商业事务，减轻官方司法裁判组织的压力。工商部根据以四川商会为首各处商会请求于商会内设商事公断处的情况，咨询司法部，“惟有仿照前清部议设立商事公断处” [20] 并将其设立视为补救之计。早在清末之际，成都、重庆商务总会就已设立商事裁判处，商事公断处有先例可供援引，故司法部很快答复工商部，表示同意设立商事公断处，先重申了此前并无制定商事裁判法庭的想法，“查商事诉讼按照从前施行之法院编制法系属普通审判，由民事法庭审理，现在改正法案仍照此规定，并无特别组织”“将来商事发达，诉讼繁多，如有必要情形，自应另设商事法庭以期便利，此时似非所急，毋庸预为筹办” [21] 。
司法部反对成立商事裁判所的态度很坚决，却同意了此次工商部的提议，积极筹划成立商事公断处，将其作为审判厅审理商事案件的辅助机关。司法部反对成立商事裁判所的坚决态度或与这一时期的司法体制变革有关。此时司法体制改革的关注点在于民刑分立，而不是民商分离。该司法体制的建立，深受日本的影响，“是故，东灜无商事裁判所，而我国亦然；东灜与普通法院无商事庭而我国亦然” [22] 。在民商合一观念的指导下，商事诉讼仍寓于民事诉讼的范畴之中，在审判厅之外不设商事法院。司法部亦希望能够仿效德日，在法院体系之外设立商事仲裁制度，以期达到快速高效解决商事纠纷之目的。
1913年1月28日，工商部与司法部联合发布《商事公断处章程》三十九条同年又先后两次进行修正，这是首次正式从国家层面颁布的有关商事公断处的规章，标志着商事公断处进入制度化轨道。至此，商事公断处专理商事案件一事正式从立法上确定下来，直至建国后才逐渐退出历史舞台 [8] 。
3. 商事公断处章程(及修改)与《商事公断处办事细则》的局限
3.1. 公断处依附于商会存在
1913年颁布的商事公断处章程，标志着商事公断进入制度化阶段。此时章程的体例分为总则和分则，总则部分规定了商事公断处的地位与性质。第一条开篇名义，公断处是附设于商会之下的专司商事理案的机构，并且公断处的经费亦由商会承担的，更加印证了公断处是商会的一个附设机构。由此看来，公断处附设与商会存在，且章程中并没有对商会与公断处的理案做详细的区分规定，两机构之间权责并不明晰。
而关于公断处的性质，在章程未订立之前就已经对商事公断处做出过定义。司法部早在1912年就明确区分商事公断处与法院的性质，“迥不相同 [23] ”。在此次颁布的章程中第二条再次明确，公断处处于仲裁地位，专司设立，目的是解决商人间的商事争议。且公断处并不是必设机构，视商事繁简，由商会总理、协理自行评估设立。《商事公断处章程》颁布后，按照章程规定，实施细则的制定权被下放给各商会，初衷是望其按照各地不同的商情特点因地制宜，但在实施过程中，却由于各地商事裁判规则的不同造成了各地商会在调处公断过程中存在便宜行事的随意性 [4] ，引发了一系列问题。其中农商部所指出，多地自行制定的实施细则质量较差，缺乏实用性，“失之疏略，或涉于繁冗，不切实用者，实居多数” [24] ，且各地制定办法分歧各异，亦不符合律文整齐划一之道。基于此，次年九月农商部会同司法部制定颁行了《商事公断处办事细则》。该细则较章程增加近一半的条文，重申了章程中的重要内容，细化了章程中的部分内容，并补充了一些新条款。
3.2. 公断结果的效力问题
在公断程序章节中，可以看到公断处理案的具体程序操作，无论是当事人自行申请公断处办理还是法院委任的案件在受理之初都是一样的操作，法院接收两造诉书，于三日内开具通知书，并告知公断案件的日期。公断时，当事人双方必须到场参与其中，“不得有缺席之判决” [25] 。评议员的数量不定，或三人或五人，为确保公平，参与案件处理的评议员是由处长在商会选员中抽签决定，“并临时公推一人为之长 [25] ”。最后得出的公断判决是从评议员之意见中投票表决得出，但评议长有最后决定之权。为确保公平，抽签随机选定评议员，但难免选出的评议员与原被告有或多或少的联系，章程中还专门规定了评议员的回避制度。评议员适用回避有以下三种情形：一是指令回避，处长认为签定的评议员有回避之理由，得令其回避；二是自行回避，评议员对于签定事件自认有应回避理由，得申请回避；三是申请回避，当事人对于签定评议员认为有拒却理由者，得陈情拒却。遇有应回避引避或拒却时，处长应另行抽签决定评议员。在具结案件时，评议员需制作公断书，公断书上要求写明日期并要评议员署名。在最后的交付程序上，受理案件的来源不同处理结果有些许差异，如果是当事人自行申请的，案件理结后，将公断书交与当事人；若是法院移送的案件，不光要交与当事人，还需“呈送誊本于受诉法院” [25] 。
一整套公断程序走完，公断书制作并交付完毕，也并不能保证公断结果有效，章程明确规定“必须两造同意方发生效力 [25] ”，这就导致如果当事双方对公断结果不满意，就算按照规定程序做出判断也是没有效力的。一般认为，公断制度是中国商事仲裁的开端，但因此项规定，对于立于仲裁地位的商事公断处的性质也引发了探讨，任云兰 [1] 、郑成林 [2] 、虞和平 [3] 等学者认为公断处为专职商事仲裁的机构，朱英 [5] 、赵婷 [6] 等学者认为其具调解性质，张松 [7] 学者认为可将其定义为非诉讼纠纷解决机制。本文论证重点并不在此，故不多做赘述。
综之，公断处在章程和细则的规定上大多流于表面形式，组织结构、人员选定等方面初步具有现代仲裁外观，但是仲裁的核心特征，仲裁结果的强制力、或裁或审的基本原则等并没有在条文中有所体现。虽然保持本土特性在法律移植过程中是不可或缺的因素，但是也要考虑若仅借鉴某项制度的外观形式，不注重核心要素的引用，该项制度发挥的作用效果亦会大打折扣。故公断处的设立在外观表象与核心特征上存在着内在矛盾，使商会公断制度具有本土性与现代性的双重性质，也反映了近代中国社会转折过渡、方新方旧的内在特性 [26] 。
4. 公断制度发挥作用的有限性
清末民初商事公断制度在机构的框架建构与公断程序方面借鉴西方商事仲裁制度的成熟经验，具有现代司法的外观形式。商事公断制度的建立为商事纠纷的解决提供了新途径，加之公断自身高效便捷的特征，使其在现实处理商事纠纷案件中发挥着了应有优势，也利于实现多元化纠纷解决机制的确立。但是由于商事公断处设立之始的诸多争论、章程及细则中的局限性条文等种种原因，发挥的作用可能不尽人愿。
4.1. 机构设置的数量少，普及性较差
自1924年司法、农商两部重新颁布《修正商事公断处章程》以后，商事公断处的规则已成定制，于是一些原处观望状态的商会亦开始设立商事公断处。王红梅根据当时司法部官员李炘所作《考核商事公断处情形报告书》中有关资料，对1915~1925年全国成立的商事公处做了一个逐年统计。共计178处 [13] 。加之1914年设立的应为11处，计1925年时的公断处总数应为189处。这个数字相较于全国1630多个商会，仍是极少数 [27] 。其设立较少的原因有以下几点，比如商事人才的缺乏，各别地区商情简单、商事纠纷较少，原有的商会商事评议办法足以调解商事纠纷等，故从公断处设立的数量来看，它作为一种纠纷解决机制，并没有达到普及性要求，发挥的作用也会大打折扣。
4.2. 商会与公断处理案范围界限不清
商事公断处与商会关系紧密，考究原因，不仅是因为章程中规定商事公断处是附设于商会设立，由商会拨给经费，公断处的职员亦是商会成员，更重要的在于二者的理案范围及方式的混同。商事公断处有权对商事纠纷进行调查调解，欲使商事纠纷迅速有效、公正合理地得到解决，必须由商会中有相当威望的人出面不可。如此，商会中的会长、会董自然成了首选 [9] ，公断处的其他人员也是从商会成员中进行选定的。商会和公断处都可以受理商事纠纷，并且都在章程中规定下来，但是商会与公断处之间处理权限却没有明确界限，导致作为后设机构的公断处受理的案件较少，难以发挥其设立时设想的用途。商会设立时间早，商会成员本身就是经验丰富的大商人，有良好的商人群体基础，获得了深厚信赖感，而公断处作为后设立的新式附属机构，并不易于让商人们选择公断处进行调处纠纷，且程序较之更为复杂繁琐，不如商会便捷迅速。苏州商会自1905年至1906年间，受理讼案约七十余起 [13] ，以苏州商事公断处受理的案件类型为例：
Table 1. Table of types of cases accepted by Suzhou commercial arbitration office from 1914 to 1919
表1. 苏州商事公断处1914~1919年受理案件类型表
如表1，从1914~1919间的苏州商事公断受理案卷清册来看 [28] ，一共记载了三十八个案件，而商会一年受理案件的数量比公断处五年受理案件的数量多将近一倍，而在三十八个案件中，当事人自行申请公断的案件只有十七个，由此可见公断处在商人之间的认可度不如商会高，公断处理案的程式化要求也会使申请人觉得繁琐而转向寻求商会解决纠纷。且按照案件来源来看，当事人自行申请与官府移送都是符合章程规定的，但是各级商会也会向公断处移送案件，虽然章程并没有规定公断处可受理商会移送的案件，但是不难理解，公断处是商会的附设机构，对于商会移送来的案件进行处理可谓是份内之事，但这却不符合章程的规定，有擅自扩大理案权之嫌。
4.3. 公断处没有被赋予最终裁决权
设立商事公断处是官方的妥协之道，为补救之法。赋予公断处调处权，而不是最终裁决权也是妥协考量之后的结果，亦是当时时代特征在司法领域的具体表征。由于章程与细则的接连颁布，公断制度实现了从制度化到规范化的跨越。章程细则规定的文书程式、公断程序、回避制度等，无不彰显公断制度的现代化。但是公断处章程与细则中明确写道公断结果必须两造同意方发生效力，经过一整套公断程序，结果的有效与否仍是未知数，一旦双方不同意，之前的一切审理操作化为乌有，判决结果是否有效最终掌握在当事人手中，因此公断的发挥效果也是被大打折扣的。此外，并没有针对恶意公断的惩罚性措施，也易造成公断资源的浪费。基于此也可看到在民初法制初立之际，强权政府不会允许裁判权被政府以外的机构所分担，使得当时的商事公断制度难免被打上时代的烙印。
5. 结语
清末民初，商事裁判并不具备专门的组织及司法体制。当时仿照德日司法体制，司法改革的着重点在刑民分立、审级制度的改革等，民商分离并不是所急需变革的，故商事裁判仍寓于民事范畴之内的。由于民初施行振商、保商政策和振兴实业，商人的地位得到提升，商事纠纷的数量也愈发增加，加之商事纠纷的专业性与复杂性，为了解决这一现实问题，又不想破坏现有司法体制，故亦仿照德日在官方正式司法体制之外，设立商事仲裁机制，作为官方司法处理商事纠纷的补充。
商事公断处的制度构建具有法律移植色彩。自晚清至今的法律移植历程，主要任务就是要解决新兴制度和传统现实的冲突与融合。其欲达到的理想状态是在借鉴外来制度的基础上，结合国情实际，重新建立一种最为合理的新制度。但是由于种种限制，往往不遂人愿。在其移植借鉴的过程中，外来制度与本土现实间的交互关系，更多地体现为，立法者处于社会现实与变法革新的矛盾之中，并受制于传统观念的影响，往往对制度本身的核心特征进行改换亦或重新定义 [29] ，偏离了原始制度本身的原有之意。
总之，商事公断处发挥的作用虽然有限，不如商会受理案件多，始终也未能获得最终裁判权，普及性也不高，但其受理、调解商事纠纷的权力已在法律上确立下来，并官方确认其可参与和协助政府司法部门的商事诉讼案件审理，使商事诉讼审理的效率得以提高，并更加趋于公正合理，是当时不可忽视的民事纠纷解决方式。
商事公断制度所孕育的仲裁文化亦影响到当今中国民商事纠纷的解决方式。现今社会，仲裁已成为民商事纠纷解决的主要途径之一，根据中国国际经济贸易仲裁委员会发布的仲裁报告中的数据显示 [30] ，2020年受理仲裁案件数量虽受到一定影响但仍然庞大，总数达400,711件，且仲裁案件类型趋向多元化。“仲裁作为一种解决纠纷的方式有着悠久的历史，伴随着仲裁制度的产生和发展，仲裁文化悄然孕育、生成了” [31] 。目前学界普遍认同商事公断制度是近代仲裁制度的开端，其对现代仲裁制度的影响是开创性的。它的建立使得仲裁文化进入到大众视野之中，这种仲裁文化的社会效应是广泛的，特别是各种仲裁机构是仲裁文化的直接传承者，他们在实际工作中，将仲裁文化进一步发展和创新 [32] ，影响直至今日。