1. 引言
《刑事诉讼法》第286条规定：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存”。2020年修订的《预防未成年人犯罪法》也对此做了确认。犯罪记录是专门机关对行为人的犯罪信息和案件事实的客观记载，是国家用于社会治安数据统计和预防犯罪的重要手段。但该制度也是一把双刃剑：有犯罪记录者受到的来自于社会的先天偏见和天然敌意会对其升学和就业等产生不利影响，从而使其难以重新融入社会。这一现象对于未成年人的影响更大。未成年人处在身体和心理发展成熟的过程中，其知识水平和认知能力有限，人生观、价值观、世界观还处于有待成型的阶段，心理上也更容易受到生活环境的影响，因此对于未成年人的刑罚目的更偏重于教育矫治和正确引导帮助他们改过自新，重新回归社会。我国对未成年人犯罪秉承“教育、感化、挽救，教育为主，惩罚为辅”的基本刑事政策。在此刑事政策的指引下，消除未成年人的犯罪历史给他们带来的负面影响是一个必然的选择。未成年人犯罪记录封存制度的确立被认为是我国少年司法的重大进步 [1] 。
在《刑事诉讼法》的基础上，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部在于2022年发布了《关于未成年人犯罪记录封存的实施办法》(以下简称《实施办法》)，该办法对未成年人犯罪记录的定义及范围、封存情形、封存主体及程序、查询主体及申请条件、提供查询服务的主体及程序、解除封存的条件及后果、保密义务及相关责任等内容作了较为详细的规定。经过这几年的实践检验，未成年人犯罪记录封存制度总体上处于一个良性运行的状态 [2] ，但学界仍然存在对该制度的批评之声，批评观点主要集中认为五年有期徒刑以下刑罚的做法过于机械、一刀切 [3] ，应设置考察期 [4] ，建立犯罪记录消灭制度 [5] 等方面。笔者认为，无论是犯罪记录封存是否应当扩大范围的正义，还是犯罪记录封存手段的完善抑或是犯罪记录是否应该消灭的讨论都应当建立在儿童利益最大原则和双向保护原则的基础之上，既要能够实现对未成年人的充分保护，又要避免犯罪记录封存制度成为未成年人再犯罪的“避风港”；在封存制度的适用范围上既要考虑未成年人犯罪行为的后果，也要考虑未成年人的主观恶性和矫治可能性；在封存制度的法律后果上既要考虑形式上的封存，也应考虑实质上的消灭。在封存实体条件上秉持规范性和灵活性的结合，在程序适用上坚持正当性和公正性的统一。
2. 犯罪记录封存范围的解构与再造
(一) 现行法中适用范围确定的理论依据
在贯彻宽严相济的刑事政策下，中央政法委曾在司法改革纲要里提到要有条件地建立未成年人的犯罪记录消灭制度，最高人民法院也在其第三个五年改革纲要里提出，要配合相关部门有条件地进行未成年人轻罪犯罪记录消灭制度的建立，此后在北京、上海、等地区进行了先行试点，在司法实践的基础上，我国在2011年刑法修正案增设了刑法第一百条确立了未成年人的轻罪免除报告制度。为了与刑法相衔接，2012年刑事诉讼法第275条对应规定了未成年人的轻罪犯罪记录封存制度，进一步有效的保护了未成年人的健康成长。在这两个制度中，都适用了相同的条件即犯罪时不满十八周岁且被判处了五年有期徒刑以下刑罚，可以看出立法对轻罪与重罪的划分方式采用的是形式标准中的宣告刑标准。我国刑事法律从未对轻罪与重罪的划分进行明确规定，因此理论和实务界对此都有不同的理解，主要有以下几种观点，首先以犯罪性质以及犯罪危害程度等作为标准的实质标准说，其次，还有以刑罚的轻重作为标准的形式标准说，其中包括以法定刑作为形式标准和以宣告刑作为形式标准的两种学说。另外还有主张考虑人身危险性、社会危害性等的形式与实质标准综合因素说。未成年人的轻罪免除报告义务制度和犯罪记录封存制度采用形式标准说并不难理解，实质标准说中的社会危害性确实是犯罪的本质体现，但是不同的人对社会危害性的理解是不同的，再加上我国司法人员的素质水平高低不一，那么在实务中拿实质标准说去划分轻罪和重罪缺乏可行性，而形式标准说以刑罚作为划分标准就具有了可视的量化标准，在实践中更具有可操作性 [6] 。但采用法定刑标准和宣告刑标准又有区别，法定刑是由立法规定的，是立法者对规范中的罪行进行轻重的判断，而宣告刑是由法官根据案情和各种影响量刑的情节综合做出的判断具有不确定性，宣告刑并不必然能反映罪行的轻重，且采取宣告刑为标准也有违反罪刑法定的要求之嫌，而此次立法采用宣告刑也是因为我国还未从立法中确定轻罪与重罪的划分。而对于以多少有期徒刑的期限为界也存在纷争，学界中主要以三年、五年、七年作为区分，五年有期徒刑为学界的通说，以往的司法统计数据也以五年作为标准统计轻重罪案件，我国《刑法》中规定含有五年有期徒刑以下刑罚的罪名占绝大多数。因此立法中以五年为界以此将保护未成年人利益和保护社会利益进行更好地权衡。
(二) 依据单一标准划分封存范围的弊端
1、不能有效实现儿童利益最大化原则
最新立法《实施办法》对犯罪记录封存制度的主体和刑罚条件方面，仍然延续了原本犯罪时不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的规定，根据立法规定被判处五年以上刑罚的未成年人不在封存范围内也不在轻罪免除报告义务制度的范围内，那么这部分未成年人将很难再社会化，入学与就业等环节不可避免的会遭受到歧视，在无法融入社会后难以保证不会回归原来的犯罪群体来寻求安慰。根据最高人民法院2018年发布的司法大数据来看，盗窃罪占未成年犯罪类型的首位 [7] ，有部分未成年人因为金钱观和法治观没有受到正确的培育，很可能对金钱数目的多少并没有太多实质的观念，而偷取大量的财物被判处重罪。实践中存在一些犯罪行为社会危害性不大、犯罪人主观恶性小，但是起刑点很高的现象，相比于被判处轻刑的强奸罪、危害国家罪、恐怖主义犯罪等未成年人的人身危险性、主观恶性和社会危害性更低，教育矫治的可能性更高 [8] 。
2、不能有效贯彻双向保护原则
正如前述所说宣告刑是由法官在自由心证后作出的，同一案件一个法官判处五年有期徒刑，另一个法官可能就判处六年有期徒刑，而为了贯彻少年司法保护未成年人的要求，实践中法官和检察官也更倾向判处五年以的下刑罚，那么立法规定将判处五年以下和五年以上有期徒刑的未成年人相区分的本意也会被架空，这也是为什么未成年人轻罪免除报告义务制度和犯罪记录封存制度规定判处五年有期徒刑以下为适用条件而遭人诟病，也是被称一刀切和机械化的原因。未成年人犯罪记录封存制度的立法目的是想帮助那些轻罪未成年人重新回归社会，并从此走上正确的人生道路，而单纯的封存犯罪记录并不能解决根本问题，应该更注重对犯罪未成年人的教育和矫治。大多数前科消灭制度较为成熟的国家对于前科消灭或者犯罪记录封存都规定了一定期限的考验期 [9] 。我国《刑事诉讼法》对缓刑、假释、附条件不起诉等制度规定了考察期，其可以考察该触犯刑律的人是否接受改造、弃旧图新，以使缓刑、假释、附条件不起诉等制度发挥积极的效用。而我国的未成年人犯罪记录封存制度与上述制度也有同样的需要，但我国的犯罪记录封存制度对并未规定时间条件，缺乏考察期的设置，忽视了刑法的惩罚与威慑作用。司法实践中，各封存机关不考察未成年人的矫治程度和悔改态度且也没有自由裁量权，只要是五年以下刑罚的犯罪记录一律封存，很多未成年人意识不到自己犯罪的严重性，或者悔改态度很差，再重新回到存在诱使其犯罪的因素的家庭、学校、社会环境中，很可能在短时间内再次犯罪，随着犯罪次数的增加矫治就越困难，当时的错误无法得到根本纠正，等成年后可能会犯更严重的错误，不仅不利于未成年的成长，对社会安全也具有很大的危害性。还有部分未成年人因轻罪的犯罪记录会被封存而肆无忌惮的屡次犯罪，甚至存在成年人利用法律对未成年人的包容性来实施犯罪。因此不应该单以最终判决的宣告刑来作为封存条件，一刀切的将五年以下刑罚的未成年人犯罪记录封存，对社会公众和未成年犯罪人都会带来风险。
3、存在未成年人犯罪记录泄露的“后门”
《实施办法》对犯罪记录封存制度在封存内容方面做了以下细化，第二条规定了应当封存的未成年人犯罪记录包括立案、侦查、起诉、审判以及刑事执行的诉讼全过程形成的有关未成年人犯罪或者涉嫌犯罪的全部案卷材料与电子档案信息，也包括了不予刑事处罚、不追究刑事责任、不起诉、采取刑事强制措施的记录和对涉罪未成年人进行社会调查、帮教考察、心理疏导、司法救助等工作的记录。此次立法明晰了犯罪记录的具体内容，首先解决了一些地区认为封存的只有判决、不起诉等最终处理的记录，不包括立案、侦查、执行等环节的案卷材料而导致未成年犯罪信息泄露的问题，其次进一步规定了封存包括社会调查、帮教考察等涉及到未成年社会评价工作的记录，使犯罪记录封存制度与社会调查等制度有了更好的衔接 [10] 。但是，仍然存在以下问题致使封存的犯罪记录有泄露的可能。首先是对于被封存的犯罪记录在《刑事诉讼法》中规定了可以查询的例外，例外主要分为两类，一是有关单位可以依据国家的规定进行查询；二是司法机关可为办案需要进行查询。此次《实施办法》将查询程序作了进一步规定，对于申请查询的主体应经过法定程序进行查询并需有法定事由，受理单位需严格审核其依据、目的和申请理由。对于被允许查询未成年人犯罪记录的主体应签署保密承诺书，严格按照查询目的和适用范围来使用。但对查询程序的细化完全解决不了由于立法对例外规定的过于原则而导致过多主体依法查询，这使未成年人犯罪记录封存制度在一定程度上被架空。有关单位虽被限制在了依据国家规定才可查询，但范围仍然难以明确。“国家规定”是否包含了地方政府的规定尚不可知，且国家规定中涉及到的单位主体难以数计，就比如《教师法》、《会计法》、《律师法》、《公务员法》、《兵役法》等都对有前科的人员存在着职业资格限制，那么依据这些法律对未成年人的犯罪记录进行查询也并不违反法律规定，这对于规定不得对违法犯罪的未成年人不得在升学、就业等方面歧视的规定也是冲突的，当过多的单位都可依据相关法律法规申请查询，那么封存的犯罪记录便失去了意义。其次是司法机关可因办案需要进行查询，但办案需要的范围也过于广泛，办理的案件可以是刑事、民事和行政案件等所有类型的案件，尤其是民事案件涉及的主体众多，可查询的犯罪记录范围也就越大。依据上述，立法对于可查询主体的泛化规定给未成年人的犯罪记录保密工作带来了缺口和滥用的风险。另外，我国法律也并未对律师的自由言论和媒体报道作出严格的规范，一些媒体一经案发便进行报道博取眼球，还有的律师利用各种自媒体和网络平台发布案情使得舆论伤及未成年人 [11] 。在《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》都强调了新闻报道等不得披露可能推断出该未成年人的相关信息，但规定的过于泛泛，且对相应的法律责任也没有规定，不能发挥有效的作用。
(三) 划定封存范围应以犯罪行为的主客观相结合为标准
1、封存范围完善的理论依托
双向保护原则是惩治与预防未成年人犯罪的特有原则，其核心要义是重视未成年人保护也重视维护社会的安定。从我国的立法规定来看，犯罪记录封存制度仍仅适用于刑罚在五年以下的未成年犯罪人，封存范围的有限性体现了我国注重未成年人利益和社会公众利益的平衡。但是仅考虑刑罚的轻重，不考虑犯罪性质和犯罪次数的做法并不能有效的贯彻双向保护原则，既不利于对所有未成年人的保护和教育感化，也不利于对社会公众的保护。
从比较法的角度来看，大多数国家确立的未成年人犯罪记录封存或未成年人犯罪记录消灭制度都几乎涵盖了所有未成年犯罪人 [9] ，对于重罪排除国际上比较普遍的做法更多的是考虑罪质方面，例如美国一些州将严重的性犯罪、绑架、谋杀、暴力攻击等排除在封存制度外。而我国仅考虑刑罚的做法无疑是不利于全面的保护未成年人。根据我国先后加入的《联合国保护被剥夺自由少年规则》(简称“东京规则”)、《联合国保护被剥夺自由少年犯罪准则》(简称“利雅得准则”)和《联合国少年司法最低限度标准准则》(简称“北京规则”)这三个未成年犯罪法律制度的重要渊源的国际公约也是将所有未成年犯罪人囊括其中，无论是从借鉴国际经验的角度还是将公约内化为法律的义务角度来说，将封存范围逐步扩大到除部分犯罪性质恶劣、难以悔改的未成年人之外的所有未成年人是有必要的 [12] 。
2、封存范围的阶梯化
正如所述采用单一的五年刑期作为标准具有一定的缺陷，那么可以在原本的基础上进行改善，兼采实质标准说对涉罪未成年人的人身危险性和再犯可能性进行考察，赋予法官裁量权决定是否封存，对封存范围在刑期层面设置一个梯度。具体而言：一年以下有期徒刑以下绝对封存；三年以下有期徒刑原则上封存，如果未成年人存在多次犯罪、或犯罪主观恶性大、无悔罪表现、接近成年等因素，法官可以裁量决定不予封存；三年以上有期徒刑若未成年人的主观恶性小、悔罪表现好但罪行后果严重等情形的法官可以裁量封存。这样阶梯化的建构主要有以下几点考量：
1) 我国进入轻罪治理时代
随着我国社会文明程度的提高，犯罪治理形势趋好，近年来我国的犯罪结构轻罪和轻刑所占比重持续上升，自2013年以来被判三年以下刑罚的比例就已经超过80%，故意杀人、故意伤害等严重暴力犯罪比例也不断下降，与2012年相比2016年严重暴力犯罪案件下降43%，根据最高人民检察院和最高人民法院公布的数据来看危险驾驶罪已经成为刑事追诉、刑事审判的第一犯罪 [13] 。我国立法也与时俱进，轻罪结构明显。我国刑法经历的十一次修订中，《刑法修正案(九)》、《刑法修正案(十)》、《刑法修正案(十一)》新增罪名里法定最高刑为三年有期徒刑的轻罪占比65.7%。与此同时，根据最高检发布的《未成年人检察工作白皮书(2020)》，我国未成年人判处三年以下有期徒刑的比例占到80%以上，涉嫌故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡、强奸、抢劫等八种严重暴力犯罪的比例自2016年至2020年也呈现不断下降的趋势 [14] 。因此，原则上对被判三年以下有期徒刑的未成年人犯罪记录进行封存，已经可以将大部分未成年人涵盖在内。以往的司法统计均以宣告刑的五年有期徒刑作为重刑、轻刑案件的分界，而现在以宣告刑的三年有期徒刑作为新标准得到了更多的肯定 [15] 。
2) 全面贯彻双向保护原则
现有的犯罪封存记录制度对未成年人累犯存在缺漏，有部分因轻罪的犯罪记录会被封而肆无忌惮的屡次犯罪，甚至存在成年人利用法律对未成人的包容性来实施犯罪的现象，有学者对此提出再犯不适用犯罪记录封存制度和解除犯罪记录封存的制度 [12] 。《未成年人检察工作白皮书(2020)》中显示，自2017年起至2020年未成年人的重新犯罪率呈现上升趋势，因此需要赋予法官对多次犯罪、或犯罪主观恶性大、无悔罪表现的未成年人裁量解除封存和不予封存的权利，以此来发挥刑法应有的威慑性。其次，将被判三年以上有期徒刑的未成年人交由法官裁量封存也可以给主观恶性小、悔罪表现好但罪行后果严重的部分未成年人重新做人、回归社会的机会，将未成年人的保护面扩大。
3、封存结果的阶梯化
目前，前科消灭制度已成为世界各国普遍采用的一种制度，德国、法国、日本、俄罗斯等国家均有确立，其在犯罪人刑满释放后，依职权或依申请消除其犯罪记录，视其为未曾犯罪。我国从犯罪记录封存制度向前科消灭制度过渡是大势所趋。在实践中对于直系亲属有刑事犯罪记录的子女想从事一些特殊职业如警察、法官等会受到一定的影响，我国早有成立成年人轻罪消灭制度的呼声 [16] 。其次，前述提到由于犯罪记录例外查询主体的泛化导致未成年人犯罪记录泄露的现象在前科消灭制度中也可以得到更好的解决。2020年全国犯罪记录信息系统也投入运行，统一的犯罪信息库更为消除犯罪记录提供助力，对此前科消灭制度的实施可以先从未成年人开始逐步过渡到成年人，早日减少犯罪前科对于想要改过自新重新生活的人的影响。
但我们也不能直接照搬其他国家的经验，直接照搬照抄会适得其反。制度的转换不是一蹴而就的，受我国现阶段的社会实际和传统观念影响，从“犯罪记录封存制度”直接转变成“前科消灭制度”步幅过大 [17] ，不能被社会公众所普遍接受，也可能使未成年人目无法纪，我们可以继续在部分地区继续进行试点探索，我国也早有规范鼓励有条件的地区进行试行，在之前的未成年人犯罪前科消灭制度的试点中，上海、宁波、山东等各地就已经积累了许多宝贵的经验，并取得了良好的社会效果，相信在经过多年的封存制度过渡后，在总结实践经验的基础上进行转变会有更好的效果，比如对于已经封存犯罪记录的未成年人，设置考察期，对其进行一段时间的追踪评估，可以参考英国少年司法的规定，设立少年犯罪评估小组，监督未成年犯罪人是否有对受害者积极赔偿、是否认真悔改等行为表现，如果发现其回归社会的效果符合预期，教育矫正效果良好，可以由法官裁量消灭其前科记录。考察期的时间可以根据罪行的轻重来确定，美国设置一年和三年的考察期。《日本刑法典》规定监禁以上的刑罚已经执行完毕或者被免除执行的人，经过10年，未被判处罚金以上刑罚的，刑罚宣告丧失效力。罚金以下的刑罚已经执行完毕或者被免除执行的人，经过5年，未被判处罚金以上刑罚的，亦同 [4] 。被宣告免除刑罚的人，在宣告确定后，经过2年，未被判处罚金以上刑罚的，免除刑罚的宣告丧失效力。我国向前科消灭制度过渡，考察期不宜设置过短，被判处3年以下刑罚的考察期为1~5年，被判处3年以上刑罚的考察期为5~10年。在考察期内考察未成年犯罪人的悔改态度和行为表现，并注重教育和引导，对于屡次犯罪、没有悔过表现的未成年人不适用犯罪消灭制度。
(四) 封存范围裁量权的程序规范
1、未成年人社会调查报告对于封存裁量权的制约
社会调查是各国少年司法制度中普遍规定的做法，也是《联合国少年司法最低限度标准规则》所确立的一项基础性少年司法制度 [18] 。我国在2012年刑事诉讼法中设立了未成年人社会调查制度，对未成年犯罪人的犯罪原因、成长经历、监护教育等进行调查。法官在裁量犯罪记录封存范围时应将调查报告作为重要参考。在家庭背景方面，考察家长的教育方式和身边亲朋好友的影响，不良的亲子关系和朋辈关系是未成年人再次犯罪的培养皿。在未成年人个人特点方面，考察未成年人的心理状况、是否有不良的习惯等，如果未成年人易怒、不合群或者有酗酒、赌博等不良嗜好，那么其人身危险性和再犯风险是很大的，如果未成年人积极生活，有经常受到表彰等情况则反之。在案件有关情况方面，考察未成年人曾经的违法犯罪情况以及未成年人对犯罪行为的主观认识，若未成年人对犯罪行为和社会危害性有着错误的认知，会影响未成年人是否改过自新。
2、法官对于是否纳入封存范围的说理要求
法官的释法说理是裁判文书最重要的部分，反映法官的法律水平功底和裁判的公正性，说理的规范和充分可以提高社会公众的接受度。法官应在裁判文书里对是否封存的决定进行说理，展现自己自由心证的过程，对证据的采信，对调查报告的参考等逐一分析从而得出封存的决定。
3、将是否封存决定纳入上诉(抗诉)权理由
法官对封存范围的裁量权极大关系着未成年当事人的权益，错误的封存决定会使被害人再次受到侵害，也会使未成年犯罪人难以融入社会。因此应该将封存决定纳入行使上诉权和抗诉权的理由当中，人民检察院认为人民法院的封存决定错误时可以提出抗诉，被告人不服法官的封存决定时可以提出上诉。
3. 结语
我国的未成年人犯罪记录封存范围仅考虑刑罚轻重的标准未能有效贯彻儿童利益最大原则和双向保护原则，在制度的实际运行中也有泄露的风险。随着我国社会文明程度的提高，犯罪治理形势趋好，近年来我国的犯罪结构轻罪和轻刑所占比重持续上升，我国进入轻罪时代，划分轻重罪的标准也在随之变化。未来我国未成年人犯罪记录划定封存范围可以更加灵活，赋予法官一定的自由裁量权，并在总结实践经验的基础上逐渐向前科消灭制度过渡。