1. 引言
《农村土地承包法》修改后，为“三权分置”作出了法律上的规定，增加了土地经营权，这一新的权利是按照“三权分置”的要求而制定的，其实施的主要内容是“放活土地经营权”。但无论是在《农村土地承包法》还是在《民法典》中，都没有对其进行明确。这也导致了学术界关于土地经营权性质的热烈争论，但始终没有形成一致意见，即使在2018年《农村土地承包法》修订和2020年《民法典》颁布之后，这种分歧也没有得到解决。主要形成了“物权说”、“债权说”和“二元论说”。能够达成共识的是，土地经营权的登记和期限均不应作为其权利性质的判断标准。土地经营权的性质定性为何如此重要，因为“三权分置”改革政策入法的重要内容就是要明确土地经营权的权能，而权能范围的明确又以其性质界定为前提。此外，我国财产权利体系是物、债二分理论，物权和债权的严格区分是财产法律制度的法律基础。换句话说，其权利属性的不同也相应匹配着不同的运作规则，其定性的法律效果差异直接关系到权利期限和征收补偿。因此，对其概念作出厘清与界定具有相当的必要性和紧迫性。本文拟以学界对于土地经营权性质的不同见解，通过对各种理论的分析和论述，从现有法律的规定出发，对农地“三权分置”下的农地经营权进行合理的定位，寻找农地经营权行使过程中的关键问题。
2. 现行法中土地经营权的派生逻辑
土地经营权的衍生逻辑，是与权属性有直接关系的。《农村土地承包法》在2018年修改时，对三种情况进行了规定，《民法典》基本上遵循了这三种情况。
2.1. 基于农地流转产生的土地经营权
《民法典》第 339 条规定的是基于农地流转产生的土地经营权。1从《民法典》第342条关于其它承包方式的规定来看，《民法典》第339条所述的土地经营权，明显只可用于家庭承包，除取消了与租赁并无本质区别的流转方式转包、未设置“向发包人备案”等管理条款之外，与《农村土地承包法》第36条所述的土地经营权衍生逻辑相吻合。在家庭承包制下，农户以其土地承包经营权为基础，形成了“两权分置”的农地制度。问题的关键是：怎样认识以法律手段将土地经营权转让给他人？ [1] 尽管土地经营权的流转，也就是所谓的“流转”，与“流转”有着密切的关系，但在“三权分置”的大环境下，我们不应该把“流转”理解为一种权利的形成，也就是农民以法律的形式形成自己的土地经营权。具体来说，就是以“两权分置”为依据，以出租、入股等形式，与受让人签订流转契约，从而建立起农地经营权。按照《民法典》第340条的规定，受让人以土地经营权的形式获得土地经营权 [2] ，享有土地所有权、使用权和收益权。此种理解中流转合同的客体应当是农村土地，而非土地承包经营权 [3] 。
2.2. 基于融资担保产生的土地经营权
《民法典》第381条对土地经营权抵押作了明文规定，但并未使用《农村土地承包法》2所称的“以土地经营权为抵押的，在抵押权实现时，地役权也要转移”的“融资担保”。3鉴于对农地经营权的性质的讨论将在后面的文章中进行，这里仍然使用融资担保。以流转为土地经营权的设立方式，对《农村土地承包法》中关于让与人就其所拥有的土地经营权设定融资担保的规定，有了更深一层的认识。其中最大的问题就是承包企业对承包土地的承包经营权的融资担保问题。《民法典》第339条对建立农地经营权的方法进行了规定，同时还包括了其它方法。根据《农村土地承包法》的相关规定，将代耕与其它方式相结合是毋庸置疑的。问题的关键是，能否将融资担保归为农地经营权设定的其它方式？对此，一些学者持肯定的看法，认为其他途径最起码也应包括抵押权 [4] 。本文认为，农地经营权的设立不应以融资担保为主要手段。土地承包经营权的融资担保不同于租赁、入股和代耕，两者之间有很大的不同，不能混淆。不管是建立土地经营权抵押还是质押，都注重的是土地经营权的交换价值，并不需要对农村土地进行实际控制，也不需要转让经营土地的权利 [5] 。而对于土地经营权出租、入股或代耕，则要求向受让方转让对农村土地的经营(也就是对其有实际支配)的权利。所以，当承包者将其作为融资担保时，其实际并不存在。因此，《农村土地承包法》中关于承包者以其承包土地的承包经营权作为担保，并不能被认为是以抵押、质押为基础而生成的。在此，有必要对这种情况下建立农地经营权的时间、方式进行明确。对此，笔者提出了一个合理的看法，即承包方没有将其作为融资担保，而是将其作为抵押或质押。在融资保证得以实现的情况下，可以对其进行处分，但不能对其进行处分。土地承包经营权人以出租、入股或者其他方式等合法方式设立了土地经营权，受让方取得了土地经营权 [6] ，金融机构就流转价款优先受偿。
2.3. 基于其他方式承包产生的土地经营权
《民法典》只在第342条中明确了以其它方式承包的农户可以将其土地经营权转让给农户。然而，对于承包人的权利名称却没有作出明确的规定。因此，在其它承包模式下，承包者的权利自然而然地受到了《农村土地承包法》的保护，也就是土地经营权的保护。这种土地经营权是由土地所有权直接衍生出来的，发包方与承包方签署了承包合同，承包方获得了土地经营权，从而将土地承包经营权具体化成家庭承包方式中承包方的权利称谓 [7] 。2002年《农村土地承包法》就其获得途径进行了划分，将其划分为两种不同的土地承包经营权，并以两种不同的土地承包经营权的职能定位为基础进行了划分。家庭承包制是指根据国家相关规定实行的“人人有份”的土地承包制，是一种社会保障制度，而其它类型的承包制则是指以市场为基础，以市场为导向取得土地承包制 [8] 。同时，对前者实行物权保护，而对后者实行债权保护。《物权法》对于土地承包经营权的规定与《农村土地承包法》基本上是一种继承，其最大的不同之处就是首次将其作为一种无差别的获得方式，从而形成了“所有权 + 用益权”的农地权利体系 [9] 。应当指出，我国《物权法》对以其它方式获得的土地承包经营权，虽有承认，但与《农村土地承包法》相比，却没有做任何不同之处。土地承包经营权在不同的承包方式下，仍有差别。2018年《农村土地承包法》修改时，考虑到两种承包模式在职能上的不同，在其它模式中明确了承包者的权利，即“土地经营权” [10] 。值得一提的是，2018年《农村土地承包法》第53条修改了原有的土地承包经营权转让制度，使之与家庭承包制下的土地经营权流转制度相协调。《民法典》第三百四十二条关于“以其它方式”的规定，与《农村土地承包法》中关于“以其它方式”的规定相吻合。问题是，这里的农地流转是否与家庭承包制下的农地流转相一致？若将二者等同起来，以出让人为主体，就有可能出现承包人与受让人的双重困境。本文的重点在于，在其它合同模式下，承包人的权利属性如何确定，这一点将在以后的文章中作进一步的阐述。
3. 土地经营权全部债权说驳议
3.1. 债权说无法体现“三权分置”体系的进步性
虽然《民法典》和2018《农村土地承包法》都没有明确规定土地经营权，但它们都勾画出了“三权分置”下农业用地的权利制度，将其和“两权分离”制度进行比较，我们可以从中看出“三权分置”下农业用地的权利制度究竟是怎样的。“两权分离”制度下，集体土地所有权人行使土地承包经营权的途径主要有两种：一是通过农村集体经济组织内部的家庭承包；二是通过其他方式承包，亦称之非家庭承包，即对不宜采取家庭承包方式的“四荒”土地，采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。4
租赁和转包都是以债权形式进行的，不会改变原土地承包关系；以转移和交换的方式进行流转，使原来的土地承包关系发生了变化，它是一种以物权为基础的土地承包经营权流转。而以抵押为基础的流转，因为当抵押权实现时，土地承包经营权的所有权就会发生转移，所以它一定是一种以权利为基础的流转；
入股方式流转指的是“其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营”。它的本质是将权利人享有的土地承包经营权–财产权让渡到农业企业或者合作社，以换取股权。 [11] 这种方式也属于物权式流转。
从规范比较中可以看出，“三权分置”的权利体系主要是对原有的土地承包经营权制度进行修改，建立在“两权分离”的基础上，而建立起来的。就土地承包经营权的制度安排而言，在“两权分离”的权利体系中，可以采用家庭承包的形式获得，也可以采用招标、拍卖和公开协商的形式获得；但是，在“三权分置”的权利制度下，通过其它途径承包农地的农户，只能获得农地的使用权，而不能获得农地的经营权。5而在“三权分置”制度下，承包者只能在承包期间“将土地承包经营权全部或部分转让给本集体经济组织中的其它农户”，这是不合理的。
6“三权分置”体制对诸如承包和流转等一系列制度进行了合理的设计。作为“三权”中新出现的一种权利，它的建立有两种途径，一是以其他形式承包农用地，二是以租赁(转包)、股份入股等形式，对土地承包经营权的建立有一定的借鉴意义。7根据土地经营权的设立方式，土地经营权人对其权利进行转让的方式也不尽相同，如果是通过其他方式承包而建立的，那么可以通过出租、入股、抵押或者其他的方式进行转让。8对于因土地承包经营权发生变更而成立的，按照成立时的流转方式，可以采用不同的再流转方式。鉴于法律过于笼统，没有明确规定，因此，为了保证按照《民法典》《农村土地承包法》(2018)规定的“三权分置”农地权制度的客观化，本文对部分内容不做任何价值评判。首先，对农地经营权能否只能是债权还是兼有物权，暂时不作价值判断；第二，以流转方式建立的农地经营权并没有被纳入到该制度中。
从“三权”和“两权”两个概念来看，如果土地经营权无法同时具备物权属性，那么2018年由《民法典》和《农村土地承包法》所确立的农地权利体系就无法与之前的“三权分置”相媲美，反而会在某些方面出现倒退。
3.2. 债权说使“三权分置”权利体系逻辑不自洽
“三权分置”权利体系既然是体系，必然是具有一定逻辑的系统构成，体系的形式合理性能有效避免法律体系内部的冲突与矛盾 [12] 。因此，“三权分置”权利体系不仅需要体现其较“两权分离”体系的进步性，还要保障其体系内逻辑自洽。但若依据土地经营权全部债权说，则明显易见该学说下的“三权分置”权利体系存在诸多逻辑问题，难以构成合理的、符合逻辑的权利体系。在“三权分置”制度下，农户的土地经营权可以以股份的形式进行转让。从其法律性质来看，土地承包经营权人以土地经营权入股，与“两权分离”时期的土地承包经营权入股，在法律名称上是有区别的，但在实质上却是一样的，都是土地承包经营权人将其所承包的土地交给入股企业占有、使用和收益，而其本人则拥有入股企业的股份。所不同的是，在“两权分离”的体制下，股份公司对耕地、林地、草地等的占有、使用和收益的权利，法律上称其为土地承包经营权；而在我国“三权分置”的体制下，这一权利又被称为“农业权”。在《农村土地承包经营权流转管理办法》规定的基础上，以股权形式入股的企业获得的土地经营权，不会影响到原来的土地承包关系，而且，“合作社解散时，股权转让给农民”，因而，股权转让后，股权转让给农民的土地，具有“暂时性”、“相对性”、“短期性”、“意思自治”等债权性质，其法律效果与转包、出租等相似，股权转让所获得的股权也具有债权性质。显然，这种解释受到了历史的限制。2005年农业部颁布《农村土地承包经营权流转管理办法》时，由于对以家庭承包方式获得的土地承包经营权的入股和流转没有进行法律层面的规范，所以，对《民法典》和2018年《农村土地承包法》中以土地经营权为主体的土地承包经营权的入股和流转，不能在此基础上进行解释。在“三权分置”体系下，土地承包经营权人以土地经营权流转入股的对象主要为农业企业与农民合作社。它既是一个以盈利为目的的农业公司，也是一个以农民合作经济组织为目的的特殊组织。所以，土地承包经营权人以土地经营权入股，不管是在农业企业中“享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等”的权利，还是在农民专业合作社中享有成员权，其实质都是土地承包经营权人通过设立权利，将其财产权–土地经营权转移至独立经营的实体，而交易换取其股份的过程，将其财产权转至法人进行支配性享有，从而变成具有独立处分权的法人财产权利。《农民专业合作社法》中也有明文规定，会员的投资，不能向社员的投资，也不能向其他会员支付投资，更不能向会员提供投资，这是一种类似于成立要求的投资。也就是说，如果土地经营权完全是以债权形式存在，那么，以股权形式转让土地经营权的债权性质势必会与《公司法》、《农民专业合作社法》等法律规定的法人财产权利性质相抵触，从而导致该理论在逻辑上的不完善，在规范上的矛盾。
4. 土地经营权“物权说”再证成
4.1. 立法目的指向土地经营权“物权说”
从《民法典》和《土地承包经营法》的立法目的来看，土地经营权的设计初衷就是盘活农村土地。检索历年的中央一号文件，针对土地经营权出现的高频词汇有“放活”“有序流转”。在政策指向下，如何盘活农村土地要素的价值，实现土地财产的增值，进而增加农民收入，如何放活土地经营权成为关键。放活的主要内容就是实现土地经营权的有效流转与合理融资。首先就有效流转而言。如果将其认为土地经营权应该为类似于租赁权的债权，而这一法律关系中，转让需要通知债务人，则其处分自由必然受到限制。其次就合理融资而言，《农村土地承包法》第47条和第53条就两种类型的土地经营权规定了不同的融资担保要求。其中第47条就承包地上设立的土地经营权，在主体资格、融资担保程序和担保物权实现等方面具有限制性的规定。而第53条针对以其他方式设立的土地经营权，则没有限制性的规定。土地经营权的融资担保是通过抵押实现的，根据《民法典》第395条规定，抵押权的客体有动产与不动产，债权作为一种权利不能进行抵押。所以，土地经营权从立法的目的来看，只能是物权性的权利。9
4.2. 公示原则印证土地经营权“物权说”
从既有立法来看，《民法典》第341条以及《农村土地承包法》第47条，针对该权利规定了“登记对抗”的内容。登记对抗本身是否契合物权编的内外在体系，本身在理论上便存在巨大的疑问。此处的“登记”究竟是物权的登记，还是债权的登记，是法律行为，还是事实行为等，关乎土地经营权性质的认定。除此之外，哪些土地经营权可以登记？是只有五年以上的，还是说都可以进行登记？立法目前采登记对抗主义，又该如何进行具体的阐释？在制度设计上，债权(一般情形下)因其相对性而无须公示已成定论，因而是否公示的选择权利被赋予在当事人手中。债权公示后只有在有法律规定之前提下，才因此而具有对抗第三人之效力。物权则不同，其公示正是为了使所有负有消极义务的人明知权利状态，一经公示便具有对抗之力。所以，这里的登记，当限定为对物权之登记。10
4.3. 土地经营权“物权说”使现有立法逻辑自洽
第一，土地经营权“物权说”与农村土地经营权的客体相匹配。从法学角度考察农地经营权的对象，将其归入物权范畴较为合理。关于农地经营权的对象，在理论上，关于农地经营权的对象是权利还是不动产，是物权还是行为，在实践中存在着争议。笔者主张，以承包土地为标的物，以承包土地为标的物。农业权的对象是农业权的内容。无论从权利的内容还是从具体的权能来看，农村土地经营权都应该是农户对承包土地享有占有、使用、收益、依法流转等权能的用益物权。土地经营权中的农业自主生产经营权、设定抵押处分权、生产处分收益权等权利都是针对承包地的，并没有针对农村土地承包经营权。而权利的对象应当是行为，因此，物权的对象和债权的对象必然是不同的。由于物权的对象是物，债权的对象是债务人的给付行为，债权人的取得行为，行为并不必然指向某一特定的对象。换句话说，物权的客体和债权的客体在事实上并没有重叠的可能，两者之间也没有必然的衔接，因此，作为物权客体的物就不能成为或等同于债权的客体。从这一点来看，“债权实质说”认为农地使用权的标的物不仅否认了农地使用权本身，同时也默许了农地经营权的物权性质。
第二，土地经营权“物权说”与土地经营权可以抵押的权能设计相匹配。《关于进一步深化农村改革，加快推进农业现代化的若干意见》中也提到，要让承包土地的经营权可以作为抵押，用于金融机构的融资。《农村土地承包法》第53条规定：“农户承包的土地，以招标、拍卖、公开协商等形式，经依法登记后，可以依法采取出租、入股、抵押等形式进行流转。”
《民法典》第342条则重复了上述《农村土地承包法》第53条之规定。既然土地经营权可以抵押，那么该权利性质上不可能属于债权。我国自1995年《担保法》以及2007年《物权法》施行以来，立法上所规定的可以抵押的财产主要就是所有权和用益物权，立法上从未规定过债权可以抵押，债权只可以质押，这在“质权”一章的“权利质权”一节有明文规定。《民法典》继承了《担保法》以及《物权法》之规定，对此问题未有根本之改变 [13] 。
第三，土地经营权“物权说”与立法用语具有一致性。从法律条文上看，《民法典》第341条“土地使用权的流转期限在5年以上的，应当在流转合同生效之时设立”，这里使用了“设立”二字，而没有“成立”、“发生”二字。但是，在民法中，“设立”一词多指的是物权或法人的成立，而在债务中，多指的是“成立”或“发生”，因为没有任何一种法定债务，例如缔约过失责任，无因管理责任责任，都是不存在的。从我国《民法典》的角度来看，在《民法典》的第二章中，“物权的设立、变更、转让和消灭”的规定，按照社会主义法治的要求，在不同的法律之间，必须要有一定的一致性和连贯性，因此，把土地经营权归为物权，也就更加符合了这个要求。
4.4. “物权说”能理顺“三权分置”的内在机理
基于“三权分置”制度的内部运行机制，“物权说”并不违背“一种权利”的规定。以其为基础的物权性土地经营权，其法律性质为二次土地承包经营权，是一种以其为基础的固定权利。如果土地经营权是他物权，则不能在他物权(即土地承包经营权)之上建立一种相互冲突的他物权。在此基础上，本文提出了“土地使用权”与“土地承包经营权”这一概念，并对二者之间的关系进行了分析。其实，孙宪忠和蔡立东等人已经从积极和充分的角度，证明了物权性农业权的产生逻辑。与传统民法中的用益物权相比，无论是在权能还是在内涵上都有很大的不同。无论以何种方式获得的土地承包经营权，都只能是本集体经济组织的成员享有的权利。即，它是中国特有的一种具有特定性质的权利，具有一定的特殊性。这可以被理解为，是为了避免在资本大规模进入的时候，会对农村的稳定造成影响，因为，如果资本想要进入，就必须向土地承包经营权人提供社会保障为代价，来取得土地使用权。而不受权利主体约束的不动产权，纯粹是以法律规定的“标准”来适应市场的使用权。只有物权性的土地经营权，才是一种标准的拥有土地占有、使用、收益权能，不受身份限制的用益物权，而土地承包经营权却是一种隐含着我国耕地现状的“高级用益物权”。
因此，“三权分置”中的农地流转权利体系可描述为“集体土地所有权(限制性所有权)–土地承包经营权(高级用益物权)–物权性土地经营权(一般用益物权)”。“集体土地所有权–土地承包经营权–物权性土地经营权”的“三权分置”结构是基于我国农村历史实际情况，并为适应市场经济的需要而形成的权利构架。这恐怕也是孙宪忠等学者之所以不断论说土地承包经营权不同于一般用益物权的原因。所以，土地经营权的物权化并不违背“一物一权”的原则。“一物一权”的含义有二：一是同一物权上不得有两种不同的权利；第二，不得在同一物项上设定二项或者多项相反的权利。农地使用权是一种以农地所有权、农地承包权、农地经营权为基础的物权化制度。首先，没有一块土地有两种所有权；其次，尽管土地承包经营权和物权性质的土地经营权都是一种用益物权，但是它们之间并不存在着矛盾和排斥的关系。土地承包经营权在设置了土地经营权之后，权利人不再占有和使用土地用于农业生产和经营，而是通过向土地经营权持有者收费的方式来实现其受益的权利，这两种权利之间并不存在矛盾，它们可以共存。同时，参考德国法中的“地上权”、“次地上权”等概念，也可以发现，因为其存在的时间一般都比较长，所以也就有了对其适用的空间。在土地承包经营权上设定土地经营权之后，会发生的法律后果是，在承包期间的一段时间内，对土地占有、使用之权利被暂时、部分转让，当经营权被消灭之后，承包人就会恢复对土地承包经营权的圆满支配状态。其实，“一物一权”的原则，就是要解决权利冲突的问题，以此为基础，并不违反这一原则。
5. 结论
《农村土地承包法》初步完成了农村土地“三权分置”的立法表达，但是对土地经营权权利性质的界定模糊。《民法典》对土地经营权的规范同样没有解决其权利性质的疑问，物权说、债权说均能得到相应条文的支撑。对土地经营权的权利属性，迄至目前，学界对此问题仍然争论不休，远未取得一致意见。首先土地经营权全部债权说难以经受权利体系逻辑的考验，无法建构科学的“三权分置”农地权利体系。其次，从土地经营权的渊源、立法目的、物债二分的基本规律、概念术语、登记对抗之效果等方面进行分析，土地经营权属于物权之理由明显要强于认为土地经营权属于债权之理由。最后，《农村土地承包法》和《民法典》所规定的土地经营权应当统一续造为物权法上的一种用益物权，不宜将土地经营权区分为债权性土地经营权和物权性土地经营权，尤其不宜按照登记和期限对土地经营权性质进行物债区分。
参考文献
NOTES
1参见《民法典》第339条的相关规定。
2参见《农村土地承包法》第47条的相关规定。
3参见《民法典》第381条的相关规定。
4参见《物权法》第128、133条与《农村土地承包法》(2009年)第32、49条。
5参见《民法典》第342条与《物权法》第133条。
6参见《农村土地承包法》(2018年)第34条。
7参见《民法典》第339、341、342条与《农村土地承包法》(2018年)第17、36、49条。
8参见《民法典》第342条与《农村土地承包法》(2018年)第53条。
9参见《物权法》第128、133条与《农村土地承包法》(2009年)第32、49条。
10参见《物权法》第128、133条与《农村土地承包法》(2009年)第32、49条。