1. 问题的提出
《刑法修正案九》将盗用身份证件行为纳入刑法规制，根据盗用身份证件罪的罪状表述，盗用身份证件的行为并非一定能构成犯罪，必须达到“情节严重”的情形才能构成。然而长期以来，司法解释并没有对“情节严重”的程度做出明确的规定。从司法实践来看，在司法实务部门长久以来形成的对“情节严重”的司法解释依赖症背景下 [1] ，由于缺乏司法解释对本罪“情节严重”认定的具体指导，实务部门对于“情节严重”之前提要件“国家规定”“身份证件”“盗用行为”认定存在范围扩大化的问题，对于“情节严重”本身的判断也存在着很大程度的模糊性 [2] ，各地标准不一。从理论研究成果上来看，已有的研究成果大多都是围绕“情节严重”之前提条件，即犯罪场合之“国家规定”、犯罪对象之“身份证件”、犯罪手段之“盗用”的界定相关讨论，且并没有形成有效统一，对于何为“情节严重”这一关系到能否入罪的关键部分的研究还比较少。理论研究的不足和争议一定程度上也加剧了本罪在司法适用中的混乱程度。刑事司法实践离不开刑法理论的支持，因此有必要围绕“情节严重”对本罪保护法益、构罪前提条件、入罪标准进行深入探讨和解读1，以期为司法实践中本罪的准确适用提供一定的参考。
2. 盗用身份证件罪保护法益的明确
“刑法以保护法益为主要任务” [3] ，只有当某一行为被评价为刑法上的法益侵害行为，对该行为进行刑事处罚方具有刑法上的正当性。由于法益理解的不同直接关系到对构成要件的不同解释，法益理解一旦出现偏差，则会直接影响个罪的最终成立与否，因此对盗用身份证件罪的司法认定首先离不开对本罪保护法益的准确认识和把握。
2.1. 个人法益说之否定
个人法益说从身份证件具有的识别特定个人身份信息的功能出发，认为身份证件被盗用之后而产生的违法记录等情况会导致持件人自身的声誉和社会评价受损害，因而主张将盗用身份证件罪的保护法益确立为持件人的个人身份信息安全 [4] 。个人法益说混淆了公民个人信息和公民个人信息载体二者之间的区别，直接将个人信息法益作为盗用身份证件犯罪的保护法益，忽视了作为公民个人身份信息载体的身份证件所承载的另一个重要功能，即国家通过身份证件行使对作为个体的公民的管理活动，限缩了该罪的法益保护范围，显然是不合适的，因此不再过多赘述。
2.2. 公共信用说之摒弃
相对于个人法益说，公共信用说以立法机关对本罪设立时的立法说明为依据，主张将盗用身份证件罪的保护法益确立为身份证件的公共信用 [5] [6] 。公共信用说虽然认识到了本罪保护法益的超个人法益属性，但是仍然存在值得质疑的问题。首先，所谓公共信用应体现和评价为持证人自身真实行为导致的不良评价，由于行为人(第三人)原因而导致的错误的行为评价不应当归属于公共信用的范畴。其次，罪名设立的目的不能绝对等同于该罪的保护法益。再次，公共信用这一表述其本身带有一定程度的抽象性，消解了法益所承载的清晰体现所保护的人的生活利益的价值，增加了法益的模糊性，难以清晰的描绘出法益受侵害的程度，不利于司法机关对于具体案件中法益侵害程度的良好判断，因为“若保护的对象抽象得无法让人把握，则该对象也不能被看作是法益 [7] ”。
2.3. 复杂客体说之证成
通过以上分析可以看出，目前理论界对于盗用身份证件罪保护法益的具体界定，要么混淆了信息和信息载体之间的区别，要么表述过于抽象化、模糊化，总体而言都不具有可采性。因而需要对本罪保护法益进行重新界定。
保护法益的明确需要探寻身份证件的实质，即身份证件到底在社会生活中发挥着什么样的作用。首先，从身份证件的历史衍变来看，以居民身份证为例便可管中窥豹，居民身份证管理制度肇始于上个世纪八十年代，在改革开放的时代洪流下，城乡之间、东西部之间愈发频繁的人口流动和人口迁移加大了国家机关身份识别和社会管理难度，盗用、冒用他人身份现象频繁发生，因而居民身份证管理制度呼之欲出，也即居民身份证从诞生之日起就承载着身份证明和社会管理的职能，具有强烈的超个人法益属性，个人法益只是其法益保护的一部分。其次，从身份证件发挥的实际作用来看，第一，《刑法》第280条所列四种身份证件均由国家机关进行个人身份信息的采集与身份证件的核验发行，国家机关对身份证件具有直接的管控作用，尤其是驾驶证、护照等身份证件更是需要公民具备一定资质方能核发，直接显示出了国家通过身份证件实现对于公民的具体管理。第二，身份证件是个人身份信息映射在具体载体之上的表现，其标识信息具有唯一性，因而身份证件又具有极强的标识个人身份信息的私主体属性。综上，本文认为本罪保护的法益是复杂客体，将本罪保护法益确立为身份证件的管理制度和个人身份信息安全法益更具有合理性，身份证件的管理制度是本罪保护的主要法益。一方面，将身份证件的管理制度作为本罪保护的主要法益契合《刑法》依据“同类客体原则”形成的章节体例安排；另一方面，采用复杂客体避免了法益表述的抽象性和模糊性，易于司法判断，具有更强的实践操作性。构成本罪，需要同时侵犯本罪所保护的身份证件的管理制度和个人身份信息安全法益。
3. 盗用身份证件罪中“情节严重”的前提要件
3.1. “依照国家规定”的严格限缩
“依照国家规定”对于本罪犯罪行为发生场合做出了限定，即本罪只能是发生在依照国家规定个人应当提供身份证件的活动中。《刑法》第96条虽然对于“违反国家规定”中的“国家规定”做出解释，但是问题是，本罪中“依照国家规定”的和他罪中“违反国家规定”两处中“国家规定”的表述是否应当做同类理解。由于在实际的社会生活中，往往在很多公共场合都要求提供身份证件，如果严格依照《刑法》第96条会存在本罪罪名适用口径小的问题，因此有学者认为应当采用实质解释的规定将并非属于《刑法》第96条范围内的部门规章等解释为此处的国家规定。但是这类论点的合理性是存在疑问的。首先，本罪作为一种手段类犯罪，行为人触犯本罪还可能会与其他罪名之间存在牵连关系，根据刑法基本理论适用其他重罪罪名对犯罪行为进行规制即可，没有必要再适用本罪进行处罚，更没有必要突破罪刑法定原则扩大对于“国家规定”的解释。其次，我国《刑法》分则中对于援引前置法的罪状表述共存在三种形式，分别为“违反国家规定”“依照国家规定”“违反国家有关规定”，基于刑法安定性和统一性的追求，应采用体系解释方法，对于上述三种表述中“国家规定”的范围做同一理解，即本罪当中“国家规定”范围应当和《刑法》第96条的规定保持一致，否则便会突破罪刑法定的藩篱。综上，盗用身份证件罪作为典型的行政犯，构成本罪必须要具有对于前置法的违反，而此处的前置法应遵循同类解释的规则限制在《刑法》第96条规定的范围之内，即前置法必须是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令，而对于部门规章、地方性法规中的要求等应当是被严格排除在外的。
还应当指出的是，在有些国家规定中，虽然相关条文并没有明示行为人应当提供身份证件，但是这并不意味着行为人可以拒绝提供身份证件，因为在已经规定了查验机构具有查验行为人身份证件的义务后，如果否认作为相对方的行为人可以不提供身份证件，那么将导致法定的查验机构检查核对身份信息的义务性规范要求难以实现。
3.2. “身份证件”范围的合理界定
我国身份证件种类众多，与公民日常工作生活相关的证件最常见的就有103个 [8] ，正是在这样的背景下，盗用身份证件罪的罪状表述中对作为犯罪对象的身份证件采用了“列举 + 等”的模式进行规定。但问题是，当行为人盗用了四种法定身份证件之外的身份证件时应当如何去认定。惩罚只有在正义的基础上才能得到证成 [9] ，当将上述四种法定身份证件之外的其他身份证件作为本罪的犯罪对象时，必须严格遵循同类解释的规则，即当其他身份证件与上述四类证件具有相当性时方具有正义的基础。具体而言，作为本罪犯罪对象的身份证件至少应当具备以下三种特征，缺一不可。第一，从使用范围来看，作为本罪犯罪对象的身份证件应当是具有全国范围内的通用性，对于在省级行政区域内或者跨省级区域范围内发行和使用的身份证件不能认定为本罪的犯罪对象。第二，从记载内容来看，身份证件要记录特定自然人的身份信息，能够通过该身份证件识别具体的公民个人，即至少应该包含公民的姓名和与之相对应的证件号，具有唯一性。第三，从形式特征上来看，身份证件的制发机关必须为国家机关，国家机关对该身份证件具有直接的管控作用，对于全国性的社会团体或民间组织等在其组织内部制发的证件应当被排除在外。有学者认为本罪的身份证件还应当包括法人的身份证件 [10] ，笔者不以为然，法人的身份证件，如营业执照等是法人依法进行公开的，其营业执照所承载的法人身份信息本身便具有公开性，一般通过企业信息公开网便可进行查询，不同于公民身份证件所记载的个人身份信息的私密性，因此不宜将法人的身份证件作为本罪的犯罪对象。最后还应当明确的是，随着互联网技术的快速发展，各种身份证件不断加快了电子化进程，更加便捷了民众的生活，身份证件虽然由原来的实体形式演变为电子形式，但其实际承载的功能并未发生实质性的变化，因此电子身份证件也应当认定为本罪的犯罪对象进行保护。
3.3. “盗用”行为的合目的性解释
“盗用”行为是本罪客观方面的重要组成部分，但是盗用所指向的对象究竟是持证人还是身份证件查验机构，理论界仍然没有形成统一。采用传统文义解释的方法，盗用身份证件罪中盗用行为所指向的对象应是指持证人，即“盗用”的行为就是指未经持证人同意而使用的行为，但是该观点仍然是值得质疑的。首先，结合本罪主要保护法益即身份证件所实际承载的社会管理职能来看，在法定的提供身份证件的活动中，查验机构对于行为人提供真实身份证件具有信赖利益，通常情况下默认身份证件和提供人具有同一性，行为人违背持证人意志使用他人身份证件的行为使得查验机构陷入了错误的认识并进行错误的记录，侵犯了身份证件的管理制度。其次，在司法实践中，对于借用他人身份证件购买车票或者购买商品房的行为通常并不认定为成立本罪，因为经过他人同意后的冒用行为没有同时侵犯本罪保护法益之复杂客体，其违法性程度与未经持证人同意的盗用行为相比还具有一定的差距，质言之，被害人同意正是以“法益性的欠缺”为理由的违法性阻却事由 [11] ，导致犯罪的成立被否定。但是这并不是说这种行为不具有社会危害性，一律不作处理，它实质上仍然侵犯了身份证件的管理制度。在全国人大法工委对于本罪的立法说明中就明确指出，对此种冒用身份证件的行为虽然不能依照本罪处理，但其所实施的具体犯罪行为仍应当依照刑法相关规定处理，例如与他人串通，冒用他人名义进行洗钱的，以洗钱罪追究刑事责任 [12] 。换言之，立法机关之所以强调以他罪进行处理的法理逻辑背后实际上就是认为盗用行为所指向的对象是查验机构而非持证人，经过他人同意后的冒用行为侵犯了国家身份证件的管理制度，已具有一定社会危害性，否则，亦没有上述强调之必要。综上所述，盗用行为所指向的对象应当是对于身份证件的查验机构而言的。
4. 盗用身份证件罪中“情节严重”的认定标准
在明确盗用身份证件罪的保护法益为“身份证件的管理制度和个人身份信息安全法益”，并对情节严重之前提条件的“依照国家规定”“身份证件”“盗用行为”适用边界进行了探讨廓清之后，便可依托本罪保护法益对“情节严重”进行判断。由于构成本罪也必然会违反行政法规，因此关键问题并不是确认那些明显严重的情形，而是明确其底限标准 [13] ，换言之，即对什么样的行为应该发动刑法加以评价和处罚。刑法作为最后的保障手段，应当严格恪守谦抑性，如果前置法能够有效对违法行为进行评价，那么便不用发动刑事制裁。
4.1. 对现有认定标准的批判性分析
4.1.1. 单纯数量模式
单纯数量模式即仅以行为人盗用身份证件的具体张数或者具体次数作为起刑点的依据，如果达不到一定的张数或次数要求，便不做犯罪处理，例如在2004年上海市颁布的《关于本市办理妨害公文、证件、印章、居民身份证刑事案件标准的意见》中规定，涉及身份证件犯罪的起刑点为三张以上。对于盗用身份证件罪而言，盗用的数量无疑是评价具体行为法益侵害程度的直观依据，在司法适用中具有极强的操作性，但是单纯数量模式的规定没有考虑到具体个案中可能存在的特殊情况，例如行为人虽然仅盗用他人身份证件一张并使用一次，但是却给受害人造成被错误信用记录并被行政处罚的严重后果，情节依然严重，构成该罪。由此可见，单纯采用数量模式的规定无法与实行行为所体现的社会危害性相对应，难以有效应对司法实践中出现的客观情况，显然不具有合理性。
4.1.2. 情节轻重模式
情节轻重模式即以行为人盗用身份证件行为的轻微、一般或者严重作为起刑点的依据。在盗用身份证件罪相关的司法解释尚未出台的情况下，对于盗用身份证件行为情节轻重的规定主要体现在行政机关制定的裁量基准中，例如2017年湖南省出台的《公安行政处罚裁量权基准》对于伪造、变造机动车驾驶证的行为划分为“一般情节、情节较重、情节严重”三个不同的情节，而对于情节更严重的行为则是依照《道路交通安全法》的规定移送检察机关依法追究刑事责任。尽管采用情节轻重模式作为判断标准解决了单纯数量模式对实行行为评价不周延的问题，但是依旧具有一定程度的模糊性，缺乏衡量法益侵害程度的具体参照标准，可能会导致实践中司法机关裁量权的扩张化，最终导致同案不同判的发生，不利于人权保障机能的实现。
4.2. “情节严重”认定标准的合理设置：“数量 + 情节”模式
单纯数量模式和情节轻重模式都难以有效的对盗用身份证件罪情节严重进行准确全面评价，因此有必要对于情节严重的认定标准探寻更为合理的方式进行界定。笔者认为应兼采上述两种模式之合理性，确立“数量 + 情节”模式的认定标准。具体而言，首先对于入罪的数量标准进行科学的设定，使其直观具有操作性，其次针对使用数量不足，但是行为人的实行行为已经实质侵害本罪法益的，可以通过设定对应的犯罪动机、危害后果等方面的情节来进行补充。
4.2.1. 对于数量标准的设置
使用数量既包括使用的张数也包括使用的次数。首先，对于使用张数的设置。从与本罪相当的伪造、变造、买卖国家机关公文证件罪的追诉标准来看，司法解释规定，伪造、变造、买卖机动车行驶证、登记证书，累计三本以上的，应适用《刑法》第280条以使用、伪造、变造身份证件罪的规定定罪处罚2，基于两罪法益侵害的相当性，参照该追诉标准将行为人盗用张数规定为累计三张以上具有合理性。其次，对于使用次数的设置。由于前述司法解释并没有对使用的具体次数做出规定，缺乏一定的参照标准，因此需要结合实践情况和理论研究对使用次数进行合理确定。从司法实践来看，本罪的犯罪发生场合多为火车站购票、交通事故处理违章、酒店住宿等场所，行为人往往会多次盗用所非法持有的他人身份证件3，盗用频率相对较高，因此不宜设置较少的使用次数。从理论研究来看，目前存在两种观点，一是认为应当将盗用身份证件的累计使用次数应当设置为五次 [14] ，二是认为应当将盗用身份证件的累计使用次数设置为十次 [15] 。综合来看，后者标准显然过于严苛，如在“阳某某盗用身份证件罪、李某某盗用身份证件罪”两案中，行为人都只盗用他人身份证一张，但累计使用分别达到七次、九次4，已经具备刑罚当罚性，使用该标准将导致阳某某、李某某盗用身份证件的行为无法被定罪处罚，显然是不合理的。概言之，将累计使用次数设置为五次是具有一定合理性的，因为本罪是典型的微罪，在我国前科消灭制度还未建立的现实情况之下，如果将累计使用次数较少(四次以下)的行为一律纳入本罪进行评价，会扩大打击范围，而如果设置较高的累计使用次数(十次以上)则会导致已经具有法益侵害性的行为无法受到应得的制裁。
4.2.2. 对于情节标准的设置
前文已述，数量标准有其局限性，使用数量标准无法完全衡量行为产生的社会危害性。有鉴于此，需要对没有达到数量条件但是具有法益侵害性的行为用情节条件进行补充。对于情节标准的设置不仅要具有相对的确定性，还要具有一定可操作性，应当主要从犯罪动机、危害结果、严重扰乱国家机关对于身份证件查验管理活动等方面进行设置。第一，在犯罪动机方面，如果行为人盗用身份证件罪是为了从事违法犯罪活动的，应当不以数量论而直接成立本罪，例如行为人盗用他人身份证件去酒店开房进行吸毒活动，虽然只有盗用他人身份证件一次的数量，但是其通过盗用他人身份证件来掩盖自己实际违法犯罪的行为体现出了较强的主观恶性，同时也增加了国家机关对于行为人违法犯罪活动的侦查难度，因此应当认定为“情节严重”。第二，在危害后果方面，从实践中来看，行为人盗用他人身份证件进行恶意注册公司、接受交通违章处理等活动，最终导致持证人遭受不良的信用记录或者行政处罚的现象屡见不鲜。例如在“刘某某犯盗用身份证件罪”一案中，尽管刘某某只累计使用被害人身份证两次，但是却导致被害人被公安机关责令接受社区戒毒，并因此被登记到全国吸毒人员信息库5。因此如果行为人盗用身份证件的行为给被害人造成不良信用记录或受到行政处罚等严重侵害持证人合法权益的行为，尽管没有达到前述数量标准，也可以成立本罪。有学者指出还应当将盗用身份证件可能造成的直接经济损失作为衡量情节严重的标准进行明确 [16] ，但是综合司法实践来看，由于本罪的案发大多由于被害人在发现自己受到无辜的行政处罚或者不良征信记录等情况后才报案，而导致被害人遭受不良的信用记录或者行政处罚的事实已经具有情节评定的直接性和客观性，因此亦没有在情节条件中设立被害人经济损失标准的必要性。第三，严重扰乱国家机关对于身份证件管理活动方面。对于一年内曾经有过盗用身份证件行为而被给予两次行政处罚的行为人，如果又有盗用身份证件行为的，亦可以适用本罪进行规制。因为此类行为人再犯表明其主观恶性较大，仅靠行政处罚已难以予以惩戒和预防 [17] ，且其多次盗用的行为已经严重扰乱到国家机关对于身份证件的管理活动，侵害了身份证件的管理制度。
4.2.3. 兜底条款的设置
实然情况的复杂性和多样性决定了应然规定不能对客观犯罪情况实现全面规制，因此需要通过设置情节方面的兜底条款应对现实出现的新情况，防止犯罪分子利用法律漏洞逃避应有的制裁。具体而言，情节严重的兜底条款设置应当紧紧围绕本罪保护法益来规定，可以设置为“具有其他严重侵害身份证件的管理制度和个人身份信息安全的情形”，在实际适用兜底条款过程中，要结合本罪保护法益进行综合判断，审慎选择适用该兜底条款。
综上所述，盗用身份证件罪中情节严重的具体认定标准可以设置为以下情形。一是盗用他人身份证件三张以上或者累计使用次数达到五次以上的。二是虽然未达到前述数量标准，但是具有以下情节的：盗用他人身份证件从事违法犯罪活动的；给被害人造成不良信用记录或遭受行政处罚等严重侵害持证人合法权益的行为的；一年内曾因为盗用身份证件行为而被给予两次行政处罚后又有盗用身份证件行为的。三是具有其他严重侵害身份证件的管理制度和个人身份信息安全的情形。
5. 结语
盗用身份证件罪虽然是一个很不起眼的小罪名，但是罪小刑轻不意外其不值得被关注，在我国已经进入轻罪时代的大背景之下 [18] ，对盗用身份证件罪等微罪的司法认定需要更加精确，审慎予以入罪。实践中对于构成本罪的司法判断应当严格依照“保护法益–前提要件–情节严重”的逻辑思路梯次进行，在判断侵害本罪保护法益并完全符合构罪前提的条件下，再进一步依据情节严重的具体认定标准确定是否应当适用本罪。
NOTES
1由于在本罪的适用上，刑法明确规定了触犯本罪又牵连构成其他罪名的依照从一重罪处断原则以其他重罪定罪处罚，因此本文预设的前提是在排除牵连构成其他重罪的情况下，如何认定成立本罪。
2参见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条。
3系笔者根据中国裁判文书网案例总结得出，典型案例可参见贵州省兴义市人民法院(2019)黔2301刑初974号刑事判决书、广东省广州市荔湾区人民法院(2020)粤0103刑初730号刑事判决书、江苏省沭阳县人民法院(2020)苏1322刑初805号刑事判决书。
4参见湖南省长沙市铁路运输法院(2018)湘8601刑初53号刑事判决书、湖南省长沙市铁路运输法院(2019)湘8601刑初38号刑事判决书。
5参见陕西省西安市阎良区人民法院(2021)陕0114刑初17号刑事判决书。