1. 引言
《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)第33条至第35条延续并完善了成年意定监护制度，填补了部分有关意定监护的漏洞，但《民法典》并未将其具体细化，与当今的实践需求相比略显笼统。实践中，仍存在由于种种原因，使得意定监护存在较多的不确定性，反映出监护制度革新之必要。
故而，如何完善我国意定监护，减少其不确定性，仍是一个亟须解决的问题，其不仅关乎当代法治实践要求，更关乎民生大计，关乎人民幸福。基于此，本文探讨意定监护不确定性的表现以及缘由，分析内外部各种影响意定监护的因素，研究司法实践中出现的困境，并提出构建成年意定监护控制机制的可能。
2. 意定监护的制度基础
老龄化大势涌来以及“不婚主义”的愈演愈烈，使得对于传统家庭、婚姻、宗族观念逐渐发生转变，而依法治国是十九大以来依法治国的新任务，是社会文明进步的显著标志，是国家长治久安的重要保障，本着法治思维和依法治国观念，有效应对人口老龄化的措施之一是设立合理制度。
在最早提出“意定监护”概念的第一人是李霞教授。上个世纪末在研究日本法的台湾地区学者的论文过程中，李霞教授发现了“意定监护”这一概念，于其论文中使用了该种表述，此后也被国内学界所沿用 [1] 。在大陆法系国家意定监护制度的创设经验帮助下，2012年，我国颁布并实施了《老年人权益保障法》，该法典标志着我国首次将意定监护制度写入法律，但该制度的适用对象仍仅为60岁以上的老年人，即便如此，我国在相对保守的监护立法中已迈出了重大一步。此后，2017年原《民法总则》第三十三条首次将成年人的意定监护制度写入监护章节，扩大了意定监护的使用人群。2021年施行的《民法典》延续了该制度。
成年意定监护是指具有完全民事行为能力的成年人，可以与其近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织事先协商，以书面形式确定自己的监护人，在自己丧失或者部分丧失民事行为能力时，由该监护人履行监护职责。
3. 意定监护的域外考察
意定监护体现了私法自治理念以及各国立法的人文关怀，一定程度上满足了现代监护多元化需求，丰富了各法系的监护法律体系，符合监护制度的立法初衷。
英美法系主要通过持续性代理制度来实现对被代理人自我意志的延续。所谓“持续性代理”是指本人在意思健全时选任信任信赖的人作为代理人，在本人的意思能力衰退或者丧失之后，代理人仍然可以持续的具有代理权。这种持续代理制度是一种自愿性质的成年人监护制度，充分尊重了本人意愿，这一私法的核心理念，其中美国是最早设立意定监护制度的国家，也称持续性代理权制度。2006年，美国颁布了《统一代理权法》明确规定公证后的持续性代理权协议推定为真实、有效的。法国意定监护制度发展得也比较完善，《法国民法典》规定，意定监护协议的签订可以通过私人方式订立也可以通过公证的方式订立。国家推崇经公证的方式制定意定监护协议，并且规定经公证的意定监护协议的监护人权限更大。
大陆法系则通过创建成年意定监护制度实施对被监护人的权益保障，大陆法系的代表之一日本将意定监护称为任意监护制度。日本的任意监护制度发展起步较迟但较完善，落实得也比较到位。日本立法者对任意监护制度公证比较看重，规定任意监护协议必须经公证，以公证作为协议的生效要件。
英美法系国家创设的持续代理制度与大陆法系的意定监护制度是不同国家面临人口老龄化问题时，根据国情的不同而采取的不同措施，主要目的都是使当事人在失去行为能力之前提前为自己丧失能力后的情况做准备。
4. 意思自制的不确定性：表现与探源
4.1. 意定监护不确定性的表现
4.1.1. 协议的设立及生效条件不明确
对于意定监护协议的设立及生效条件，《民法典》并未进行细致具体的实施规则和操作规定，也仍未涉及是否增加第三人的监督、是否需要本人进行书面约定、是否需要登记及公示等问题。
我国民法典中只对书面约定进行硬性规定，但书面约定包括被监护人自行书写和他人代为书写两种。意定监护的人群包括年纪较大的老年人，部分老年人或存在没有阅读能力的情况，而我国法律中对于通过他人代为书写的形式建立意定监护协议的方式是否成立尚不明确；若他人代为书写的情况可以成立合规的意定监护，也还未规定其他证人是否需要到场或者必须专门进行公证 [2] 。实践中，当事人寄希望建立一个有效意定监护协议，但往往对于其能否在法律上产生效力仍然存疑。
经过对域外其他国家意定监护法规的考察，可以发现在意定监护起步早的国家，往往更为详尽，也更为确定。例如美国的持续代理制度要求签署形式严格的授权书，向属地法院申请协议登记。英国在监护授权书内容和形式的规定方面更为严格，法院受理后会公示一段期间，并通知利害关系人，等待是否有利害关系人对此提出异议或者申诉权利，若有则直接驳回登记申请 [2] 。
4.1.2. 监督机制未明文规定
我国现行的意定监护制度主要以《民法典》与《老年人权益保障法》为主，但意定监护制度的规定仍然显得过于笼统，没有形成行之有效的实施细则，也没有一个合格的监督制度对协议内容进行必要的法律监督 [3] 。
监护监督制度未进行明文系统规定，存在如下弊端：其一，法律并没有对监护协议的监督主体进行规定。实务中，意定监护的周期往往较长，监护人若不受监督，容易掉以轻心，长久以往被监护人的权益容易受到损害。其二，监督主体的权利与义务不明确。监督主体应当履行哪些义务，又享有哪些权利尚未有明确的指引，容易导致监督主体混乱的情况发生。其三，监护人的职责没有明确划分。虽然我国相关法律法规规定了较多的社会监护人，但在实践中也经常出现由于职责划分不明确而造成“踢皮球”的情况或是相互争抢的局面，反而没有人关注被监护人的状况，在一定程度上使得被监护人的权益实际上无法得到真正保障。
4.1.3. 评估机制并不明确
由于意定监护的特殊性，其需要考虑到的因素极多，如被监护人个人情况、家庭情况以及其他，其中如何对监护人进行评估与选择也仍未存在具体的法规规定。《民法典》第35条中规定了“最有利于被监护人”这一原则，但仅为原则性规定，如何最大程度的保护被监护人的利益，如何理解“最有利于”的标准，如何判断在监护过程中监护人实现了最大程度保护被监护人的权益，监护人在实际履行职责中应当采取何种方式使被监护人的利益得到最大程度的被保护，即对于其职责的评估并不明确，立法对此并未回应。
实践中，监护人行驶权利时，由于被监护人的能力欠缺以及最佳利益的具体范畴会随着监护事项的扩展而有所变动等情况，稍有不慎都将导致监护人的权利滥用甚至损害被监护人的人身财产安全。监护人假借履行监护职责的外观损害被监护人的权益乃至生命的案例也有发生。该制度容易脱离了立法初衷。被监护人的利益保护成为一纸空文。
4.1.4. 协议主体资格确定范围不合理
《民法典》中明确规定，意定监护协议的主体必须是“具有完全民事行为能力的成年人”。首先，成年人即十八岁以上的自然人；其次，该规定使得主体资格中排除了限制民事行为能力人。我国立法上，出于交易便利考虑，常用某人的意思能力作为主要标准判断某人的行为能力，加之考虑精神疾病、身体障碍或精神障碍等可能会导致完全或部分无法处理自己的事务的因素。
实际上自然人的意思能力与行为能力不完全对等，某些情况下，法律行为能力的缺乏或许是由其他因素所引起的，并不意味着意思能力的完全缺乏。在实践中，若被认定为限制民事行为能力人的成年人，即使日常生活中具有处理问题能力，且对选定监护人存在基本认知，仍然无法自主选择意定监护协议的监护人。
4.2. 意思自制不确定性的探源
4.2.1. 语言的模糊性
我国《民法典》对于意定监护制度的规定缺少具体的实施细则与操作规范加以支撑，其中相关内容条文较少，且对于部分重要问题尚未涉及。
首先，在《民法典》第33条的规定中，意定监护只是一种新的监护类型首次出现，仍有许多内容并不具体不明确，尚未进行具体的编撰。例如，意定监护与法定监护等其他监护的优先顺序，意定监护是否必须经过公证程序以及其必备内容是哪些；
其次，在《民法典》第34条的规定中，订立协议过程中，是否允许被监护人对监护人将来所代理的人身、财产事项的具体范围与权限做出详细约定。或者其具有的权限能否能够基于被监护人人身属性的意愿来推导。
《民法典》第35条中。明确要求监护人必须最大程度地尊重被监护人的真实意愿。但如何确定被监护人的主观表达出的意愿是真实的？如何衡量是否达到最有利于被监护人原则？公证机构对于意定监护协议中被监护人民事行为能力如何确认？等问题都未进行具体解答，也并未存在可以解答一切问题的大原则。
4.2.2. 自治的主观性
意定监护往往较为主观，其主观性主要表现在第一，监护协议的内容依照协议双方自主约定，被监护人能够按照自己的意愿任意选择监护人并就监护事项、权利义务以及法律责任等意定监护合同内容与监护人协商；第二，在监护人的人数选择上，被监护人可以选择单个人，也可以选择多个人作为自己的监护人。
意定监护合同是被监护人主观选择监护人，监护人与被监护人平等自愿协商所得到的结果。但不良的监护人可能使被监护人面临主体能力失衡的潜在危险，即处于强势地位的监护人因缺乏公权力之介入而滥用代理权，从而损害被监护人的人身及财产权利。
在实践中，被监护人不一定能顺利选择一个合适的监护人，被选择的监护人不一定能够尊重被监护人的自主决定权，而意定监护协议也因为缺少指导性的规定而导致协议内容不够具体细致，从某种角度来说，在被监护人失去其自治能力时，监护人也存在干涉被监护的决定或监护人与被监护人之间发生信任危机的情况。
4.2.3. 问责系统尚未体系化
从被监护人的角度来看，在被监护人已经丧失部分民事行为能力时，提起诉讼对于被监护人来说难度系数较大。同时，若人民法院判决撤销监护，如何救济被监护人受到侵害的权益？如何判决监护人滥用监护权限或者怠于履职的情况，并进行赔偿？如何追究监护人侵犯被监护人人身与财产权益的行为时的民事责任？目前《民法典》中都没有相应的规则和问责机制与之配套。
另一方面，从监护人的角度来看，在司法实践中，我国现行法要求监护人承担无过错责任，进而言之，即便监护人实际承担并尽到了监护职责，也只是可以减轻其责任，并不能完全免除其责任。由此观之，我国法律对监护人施加了较重的责任风险，即使立法机关为监护人设置了一定的责任减缓机制，但并未提供必要的激励，以维护法律秩序的统一性 [4] 。
4.2.4. 社会公共监护发展滞后
根据国外发展较快的制度体制和国内民众需求角度，专业的社会公共监护组织是意定监护所有环节中的十分重要一环。根据调查，现今存在社会监护组织仍未广泛出现在民众视野，也仍未获得广泛接受，但随着国内群体法律意识的提高，越来越多的老年人、“失独”群体、无子女夫妻等特殊人群开始考虑意定监护，此时，社会公共监护发展也就迫在眉睫。
我国首先创立的首家社会监护组织位于上海市，名为上海市闵行区尽善社会监护服务中心。对现今创立的部分社会公共监护组织的运行情况进行分析可以得出，第一，对于社会监护组织的监护权限范围尚不清晰，由于该组织本身属于热心道德服务，并没有明确的法律或组织条文对其进行规定；第二，监护组织中的人员职业服务水准参差不齐，能够成立社会监护组织的人群本身受教育程度较高，能够提供较为完善的服务，但也存在部分职业监护人员未受到合格的岗前专门培训，对于意定监护的内容并不是特别明晰，或职业道德并不特别良好，存在泄漏隐私的情况；第三，组织中项目资金来源较少，目前上海市闵行区尽善社会监护服务中心的运营资金大部分依靠私人捐赠或向接受服务的被监护人收取，但意定监护项目的服务有效期一般长达数十年，利益冲突较为严重。
5. 意思不确定的控制机制
5.1. 意定监护不确定性之实体控制
由于我国规定意定监护对于每一个民事主体都十分重要，是在丧失民事行为能力时的保障，我国民法典规定成立意定监护的要件之一为必须以书面形式。意定监护协议作为该制度必不可少的书面性质的凭据，强调书面的形式，可以在日后确保被监护人曾经存在真实的意思表示。
在互联网飞速发展的今天，国家可以推出公证平台对各种资料进行记载。意定监护根据民事行为分类属于财产行为，涉及被监护人财产方面应当做到详细记载。同时，监护内容也可以包括被监护人的身体状况，医疗决策以及其他人身相关事项。监护协议效力持续时间较长，事务纷繁复杂，网上公证平台的推出，可以有效降低发生纠纷的可能性和发生情况后调查取证工作的难度，更好的保护被监护人的利益，符合“有利于被监护人”原则。
5.2. 对意定监护主体范围的控制
第一，我国立法应确定意定监护协议的监护方若为组织，则该组织的协议签订人具体应为谁。明确签订人则避免了权利与责任的推诿。协议签订人定期向被监护人所在地的基层群众性自治组织做汇报更有利于其义务的顺利履行，同时组织自身定期监督监护人是否履行监护职责也更加便利。目前立法仅规定了意定监护协议应由被监护方本人签订，而监护方的规定过于笼统，仅规定了近亲属、其他愿意担任监护人的个人或者组织。
第二，扩展意定监护协议的主体范围，使具有一定意思自治能力的成年人群体可以享受到其可以享受的权益，提高意定监护的有效使用率。在我国民法中，不管是在《民法典》活在《老年人权益保障法》中，有关于意定监护协议的主流观点总以行为能力作为意定监护主体范围的界定，但这一界定标准并不妥当。因为首先，行为能力一般情况下不是一个顺时的状态，成年人的行为能力的丧失是一个逐渐的过程。不能简单地将行为人的能力简单地界定为“无”或者“限制”，这一简单的描述不能概括被监护人的状态，这样忽略了可能存在的认知能力缺陷、判断能力下降但是又没有达到部分或者全部丧失行为能力的状态；其次，在传统观念和血缘关系的制约，大多数人在身体和精神状态正常时并不迫切需要监护，对法定监护持积极态度。但是，当自我患有严重疾病或其他严重损失时，法定监护人能否正常履行监护义务也就成了一个问题 [2] 。
第三，我国应当明确成年意定监护监督主体的权利义务配置，进行具体立法关于协议的设立及生效条件方面，指引被监护人除享受法定权利之外又应履行哪些义务以及监护方应享受哪些权利。
意定监护的客体是当事人双方的权利义务，由于成年意定监护协议规定不清，协议双方的权利与义务内容无具体规则。若双方的权利义务仅意思自治，会导致权利滥用的现象发生，不利于成年意定监护制度的完善。在后民法典时代，后续立法理应更注重完善细节，就成年意定监护的监督机制而言，立法应回应民众的现实需求，对监督主体的权利义务做出明确规定，使被监护人的利益得到最大程度的保护。
5.3. 意定监护不确定之自我控制
首先，被监护人应意定监护合同签订之时，确保被监护人的意思表示能力处于“合适”状态极为关键。尤其是老年人的行为能力和意思表示能力往往具有渐进性丧失的特点，认识到这一点，对意定监护协议签订时的有效性和协议生效后监护人行为的有效性判断起着至关重要的作用。第一，被监护人主动细化监护人的职责，将其细分为财产监护与人身监护；第二，设置多个监护人，并根据被监护人的需要以及信任度多方面考量下，安排好监护顺位，有效组织因资格撤销或其他意外导致的监护目的不能实现；第三，被监护人以财产信托的形式来进行意定监护，采用财产信托的方式可以有效地防止被监护人因为对自身财产没有妥善的规划而造成生活困难、亲友争夺财产而忽略老人意愿以及失独和失智老人的财产被侵害等情况，并且信托机构在老年人财产的利用与规划中可以充分地保护老年人的财产。
其次，第一，监护人应当尽到审慎处理，即其监护能力需要有一定的可信任性。意定监护制度的价值就是使被监护人在丧失或部分丧失行为能力后，其意见仍能被充分尊重。被监护人以被监护人的真正需要为一切的前提，在维护被监护人利益最大化原则的前提下辅助被监护人进行决策，履行监护职责；第二，监护人应当最大范围尽到利益平衡的义务，不仅要使被监护人在丧失民事行为能力之后，放心其人身事务的照管，也要实现财产的保值增值和有效传承。预防此后自身的财产及其他权益受到损害，不造成不必要的其他损失，对于履行职责方式的选择应当以被监护人利益的最大化作为评判标准。
5.4. 意定监护不确定性之组织控制
以尊重我国法律文化和本土法律实践为前提，在符合我国的基本国情的情况下，构建具有中国特色的监督机制—公证机制，使公证机制具有系统性，由公证机构规定成年意定监护统一的公证细则。在整个过程中，将监督规范化明确化，分为事前监督，事中监督以及事后监督，分别交给机制中不同的专业部门，更有利于体现监督制度存在之价值。实践中，公证机构已积极参与意定监护协议的制定过程，并且公证机构已经建立了成熟的遗嘱查询平台、提存等配套公证，故再没有比公证机构更适合作为该制度的登记、公示部门。
首先，在当事人双方签订成年意定监护协议之前，应以被监护人的个人意愿为基础向其提供介绍和咨询服务，并在签订途中应对签订双方的个人信息、协议内容做严格审查并完善协议的条款，意定监护公证之后将意定监护公证书上传到国家统一的公示平台上，实现信息共享，方便有关部门、人员查阅监护关系的真实性。为协议的顺利实施保驾护航。
其次，意定监护协议生效过程中，针对选定的监护人是否存在侵害被监护人合法权益的情形进行监督，公证机构通过定期向监护人了解被监护人的情况、听取监护人的汇报，以及定期查看第三方医疗机构、财会机构对被监护人的身体情况及财物情况做出的鉴定报告，并进行定期回访，询问被监护人的亲朋好友邻居并进行记录，调查监护人是否按照协议约定条款执行，根据当事人的申请，及时更新相关信息。若公证机构在监督的过程中发现监护人存在损害被监护人权益的行为，为了更好的保护丧失部分能力的被监护人的利益，可以按照协议的约定撤销该监护人资格，并可以代理被监护人向人民法院提起诉讼。
最后，相比于其他意定监护发展较成熟的国家，我国仍较稚嫩。公证机构是介入该项制度的不二人选。我们立法者可以通过及时修订《公证法》，在《公证法》中加入意定监护制度，并及时出台统一的办证规范和指引，让意定监护制度真正落实到实践中，让更多的人受益于该制度，并使该制度持久地发展下去，造福于民。
5.5. 意定监护不确定性之程序控制
我国现阶段应当引入类型化监督模式，借鉴日本的私权监督和公权监督相结合的方式。设立以公力监督为主、私力监督为辅的监督模式。一方面，若仅由私人进行监督，易出现监护人与监督人合谋侵害被监护人的情形。两者相结合方式比较妥当，也较适合我国国情；另一方面，如果仅由公力机构进行监督，程序将更加繁琐，且一定程度上导致司法资源的浪费。
第一，公权监督方面，采用组织控制的公证机构。相比于民政部门等其他部门，公证机构是专业从事法律服务的工作者，意定监护协议的履行时间一般都比较长，而法院存在案多人少的情况，根本无法腾出人手和时间作为监督人。我国老年人意定监护制度兴起不久，以公力机构为主要监督力量更能引导意定监护制度的发展，保护老年人的权利。
第二，私权监督方面，应该尊重当事人意思自治，由当事人在自己的近亲属或其他信任的人中选择一个或多个作为自己失能时的监督人。《民法典》第36条允许“具有监护资格的人”“医疗机构”“依法设立的老年人组织”等私力主体监督监护人。但私力监督力量薄弱，在我国仅能作为辅助的监督模式。若被监护人自主选择监督人，监督人应当定时向公力监督主体递交被监护人财产变动、监护人履职报告等材料。
5.6. 意定监护不确定性之司法控制
首先，立法理念层面上，在实体法方面，我国可以通过参照其他国家的立法，通过立法明确规定，保障意定监护前置于其他各种监护的优先适用地位，将法定监护作为意定监护的补充原则。即将意定监护区分于法定监护、指定监护、遗嘱监护等监护类型，保障意定监护的优先适用的原则，弱化原有监护制度中将被监护人置于被动地位的“替代性决定”的监护方式，以最大限度地尊重当事人的真实意愿为主要行为方式 [5] 。
其次，解除意定监护协议方面，因考虑到其具有人身属性的特质，同时免除监护人与被监护人的顾虑，无论是监护人或被监护人，其中任意一方都可以对意定监护协议提出无效。但若双方曾于意定监护协议条款中，存在约定不得任意解除意定监护协议或存在解除条件，则根据意思自治原则，协议条款应得到遵守。如此一来，双方都能够在意定监护协议中得到尊重，有利于充分体现当事人的自我决定权。
再次，转委托意定监护协议方面，转委托的要求需要在一定条件下才可以进行实现，若转委托意定监护协议对于被监护人的切身利益更有利，分为人身以及财产两方面，同时法定监护人的意见不影响此项请求。基于意定监护合同的人身属性，被监护人需告知转委托监护人对于监护事项的要求，并携带必需的证件前往公证机构进行登记。既体现对被监护人意思自治的尊重，也有助于有利于其行使该项权利并承担自己监督的责任。
6. 结语
在日益多元化的现代社会，解释和完善法律应是未来民法工作的重要目标，对于成年意定监护制度而言，现今的立法由于语言的模糊性，自治的主观性，问责系统尚未体系化等原因仍然存在不确定性，立足于我国的基本国情和社会现状，从实际出发，需要一些特殊的控制机制进行贯穿全程的有效监督。
对于成年意定监护制度的完善，我们必须实事求是，创设意定监护制度充分体现了我国完善法律的决心以及对人权事业的高度重视，意定监护制度也能够很好的解决部分人群的需要，但是由于监护制度的规定过于笼统，仍然需要进行完善，所以在社会群众广泛生活中的使用情况还存在问题。为了更好地发展意定监护制度，本文介绍了意定监护的制度基础，发展现状，对其不确定性的表现进行探究以及寻找源头，了解部分国家的意定监护制度，并且就我国的意定监护制度的部分问题总结前人经验并提出自己的看法。据本国的国情提出具有可行性和系统性的控制机制，对意定监护系统进行实体控制、主体范围控制、客体范围控制、自我控制、组织控制、程序控制以及司法控制。
成年人意定监护制度旨在保障社会弱者权益。我国《民法典》对于意定监护制度的现有规定已有加强与改进，但是在细节性规定上仍然有所欠缺。尤其是在人口老龄化背景下，更需要进一步探索意定监护协议的规范化问题。传统的监护方式已难以满足现实需要，意定监护制度的完善将对弱势群体合法权益的保障具有积极意义。希望本文的观点能为完善意定监护制度发挥一定作用，望意定监护制度在未来的社会发展中会被更多的成年人采纳。