1. 电子数据证据的概念和特征
1.1. 电子数据证据的概念
三大诉讼法的修改完善了相应的证据规则体系,对电子数据证据的内涵和外延的界定也发生了变化。电子证据是指以电子形式存在的、用作证据使用、能够证明案件真实情况的一切材料及其派生物。2015年出台的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》通过列举和兜底的方式对电子数据证据进行了简单地分类:电子数据是指通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息,存储在电子介质中的录音资料和影像资料,适用电子数据的规定。 [1] 由此可以看出2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》对电子数据的认定是更倾向于信息存储的介质,可作为证据使用的电子数据便是电子证据。
1.2. 电子数据证据的特征
电子数据证据属于电子数据,它具有电子数据的一切特征,它是社会进步、科技发展的产物。较之于传统证据有其特有之处,电子数据证据的多样性、易篡改性、脆弱性、精确性等特征尤为突出。
1.2.1. 电子证据具有多样性
虽然电子数据是由“0”和“1”构成基本单位的二进制数列组成,但这些相同组合的序列经由不同类型的电子计算机程序呈现出的信息又是不一样的。电子数据有文字、图片、音频、视频多种展示形式,它又可以分为网页网站信息、通讯记录、资金转账记录、电子邮件等。电子数据证据多样性显著,这就对司法实践过程中提取和展示证据提起了新的挑战。 [2]
1.2.2. 电子数据证据容易被篡改和破坏
电子数据究其本质是由一系列数据编码组成的,不同编码的排列组合就会产生不同的数据。如果篡改数据本身或源代码数据,产生的数据会出现很大偏差,然而产生的偏差在数据输出后很难被察觉,且篡改数据成本较低。数据的篡改一种是人为的故意篡改,篡改数据以求得到在司法过程中对己有利的材料,然而数据的篡改难以被察觉,很容易致使案件被误判,这种行为给司法实践带来了极其恶劣的影响。也正是因为此类行为屡屡出现,法官对电子数据证据的适用持警惕态度,进而阻碍其证据功能的发挥;另一种是遭受恶意攻击而导致数据被改变,为了获得不法利益,恶意攻击者攻击网站存在的漏洞,内部存储器存储的数据受到恶意攻击,不仅可能导致数据丢失泄露而且也可能破坏电子设备内部程序,恢复电子数据难度大,损失评估难度大,电子证据数据容易被篡改对鉴定电子数据证据的真实性提出了更专业的技术要求。
电子数据证据是通过相应的硬件和软件系统以二进制数据信号展示,如果系统遭到病毒攻击、网络故障、硬件故障或人为因素影响,则可能会导致电子数据证据删改、缺失,进而无法真实反映案件情况,影响电子数据证据发挥其证据功能。
1.2.3. 电子数据证据具有准确性和安全性
电子数据证据虽然存在被丢失、被篡改的风险,但电子数据证据本身的准确性不受此影响。计算机在电子数据接收、存储、输出时会校验正在运行的数据,如若发现数据存在缺失、错误的情况,计算机会通过对话框警告、系统报告等方式警示数据异常。另外可以对运行中的电子数据进行恶意拦截更改、加密等保护行为确保电子数据的准确性。另外,较之于其他传统证据,电子数据证据受主观意志的影响较小。当原件遭到损毁时,一般可以运用技术手段将电子数据证据恢复原状,而传统证据一般无法再恢复,由此看来电子数据证据较为准确和安全。
2. 现阶段电子数据证据在民事诉讼司法实践中存在的问题
2.1. 电子数据证据收集不易
虽然电子数据证据的法律地位得到了确认,但是电子数据证据在民事诉讼司法实践中并没有实质性独立,我国电子数据证据在司法过程中被虚化、适用率低。 [3] 《民事诉讼法》对电子数据证据的收集、举证、审查、认证、质证程序的规定仅仅只是一个定义,对司法实践过程中适用电子数据证据缺乏实质性的指导。在电子数据证据收集方面,对其收集主体、收集程序没有明确规定。加之司法机关工作人员大多毕业于法学专业,对理工科特别是电子信息技术的掌握较少,所以对与电子数据证据相关的问题处理起来也就稍显得有点力不从心。在司法实践中,由于当事人和司法机关工作人员不具备相应的专业技术,往往会请求与案件无关的专业技术人员帮忙收集电子数据证据。此外,在收集电子数据证据时还可能会侵犯到与案情无关的个人隐私或商业秘密。
2.2. 电子数据证据举证、质证更复杂
电子数据证据举证遵循“谁主张谁举证”规则,而一般情况下被告方当事人或者网络服务商等第三人是电子数据证据的物质载体的持有者,原告一方处于相对弱势地位,这可能就需要司法机关进行适当的司法干预,使被告一方或者第三人积极配合原告一方,确保原告获取相关电子数据证据,推动诉讼活动有序进行。当然还要确保不泄露无关案件的国家秘密、商业秘密、个人隐私等,建立相应的保密制度。鉴于电子数据证据自身的特殊性,在质证过程中经常会出现专业性问题,这些专业性问题可能会和在数据收集过程中产生的某些问题重合,所以需要由专业技术人员运用专业知识判断电子数据是否被篡改、电子数据的是否合法真实等问题。目前在民事司法实践中由于缺少完整的电子数据证据质证规则,而使操作没有固定的参照标准,质证效果没有得到很好的保障。
2.3. 电子数据证据的认证和保全的难度更大
整个民事诉讼中最重要的部分是证据的认证,直接影响案件能否成功,主要包括可采性认定和证明力认定两个方面:认定是否具有可采性,即看电子数据证据是否具有合法性、是否与案件具有关联性。我国法官在民事司法领域享有较大的自由裁量权,又由于目前法律规范中缺乏具体的判断是否具有可采性的标准,在实践中对可采性的认定受法官主观意志的影响较大。统计大量民事诉讼裁判文书可以看出,在民事诉讼中电子数据证据最终被采用的概率不大,电子数据证据没有经过鉴定或公证通常会被以无法确认其可采性为理由而拒绝予以采纳。 [4] 认定电子数据证据的证明力,即看电子数据证据本身是否完整、是否真实、与案件联系大小、说明力强弱。我国虽然已有认定电子数据证据证明力的法律标准,但还不够完善,仍有较大的进步空间。
证据保全是指为了司法机关人员、当事人、律师等认定事实,而采用一定的方法方式固定证据,使其经妥善的保管能呈现稳定的状态进而使其能充分地、准确地发挥证明事实的作用。电子数据证据保全和传统证据一样要符合证据保全的一般原则,具有共同的保全目的和价值,但因电子数据证据是通过信息设备和技术来“放大”的“数据流”,电子数据证据在保全措施、保全技术和保全方法等具体方面又不同于传统证据,它要求参与保全的相关人员具有一定的专业知识,实施需要的环境也更为严格。且由于电子数据证据容易被破坏、被篡改,保全证据一般要经过生成、传输、储存、提取这四个环节,这些环节中的复杂因素可能影响证据的真实性。确定电子数据证据保全的对象也比传统证据难度大,在保全电子数据证据时如何使保全造成的损害与保护的利益处于合理比例也需要平衡。
3. 电子数据证据司法适用的相关建议
3.1. 完善电子数据证据收集程序
电子数据证据收集程序是证据认定过程中的基础环节,使电子数据证据具有合法性的前提便是完善电子数据证据收集程序。扩大取证主体的范围会使证据收集更加容易,电子数据证据自身的技术属性很明显,在证据收集过程中出现的问题,需要求助专业技术人员来解决,让具备专业技术的人员参与证据收集过程,这样不仅可以减少证据收集过程中的障碍,还可以确保收集的证据的真实性、专业性,使证据更可靠、更能使人信服、更容易被法官采用。案件以外的第三方网络运行商是数据的存储者,把其纳入数据收集主体会带来许多便利,可以参考德国,赋予网络服务商证据收集主体权利并加之以相应的义务,让需要提取其储存数据的人提交身份证明、办理合理程序后可以获得相关证据,当然在这个过程中,网络服务商必须对自己所存储的信息负责,保证数据安全并且不损害社会和他人利益。确立电子数据证据收集原则,由于电子数据证据自身的特征,在收集电子数据证据时应遵循合法、及时、准确这三个原则。合法原则是指收集手段、程序都必须符合法律规定,不可以损害他人合法权益。及时原则是针对电子数据证据本身比较脆弱且容易被篡改,及时取证能保证证据的准确性。准确原则是指收集证据要做到全面准确,各自独立的同时又可以互相印证。完善立法制定具体的电子数据证据收集程序,细化到具体操作步骤,使证据收集依法有序进行。 [5]
3.2. 完善电子数据证据举证、质证规则
承载电子数据证据的设备不同,形式多种多样,在举证、质证过程中应当遵循必要性原则、充分质证原则,应当展示电子数据证据原件及其衍生证据。司法机关协调各方当事人积极配合,承担各自的举证责任,可以设立相应的奖惩机制苛责故意逃避责任的一方。在举证、质证过程中遇到无法判断的专业性问题,可以请求专业技术人员帮助。2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十二条规定了专家辅助人制度,就专家辅助人制度需要注意选取资格适格的专家,要严格规范电子数据专家的选用规则,可以尝试建立各地区电子数据专家信息库,在符合条件时方便求助。实现质证实质化的关键在于明确质证对象,主要包括电子数据相关笔录、电子数据鉴定意见、电子数据本体。除此之外,质证主体、质证对象、质证内容、质证程序和质证方法都需要完善法律,通过法律来规范各个环节,使各步骤都有法可依。 [6]
3.3. 完善电子数据证据认证、保全规则
法律应该明确规定什么情况下电子数据算是符合法律规定从而可以被采用,要遵循一定的原则判定电子数据证据是否具有可采性,应当贯彻不歧视原则,不能因其认定困难过程更复杂而不予采用。电子数据证据具有多种表现形式,有其特殊的应用规则,可先归类后再由法官结合各因素认定。被采用的电子数据必须合法,窃取方式取得、经由违规程序采集、从未经核对的软件中采集的电子数据不得采用。判断其真实性,结合国内传统借鉴外国经验,经过签名确认有程序保障的电子数据可认定为真,有资质、未经修改的法律认可的专家鉴定原则上予以采用。关联性要结合实际情况综合各方面因素进行判断。 [7] 认定电子数据认定事实能力的强弱应当从完善认定的规则、认定参考的内容范围、可靠程度的认定等方面来加以构建。 [8] 另外,要提升鉴定鉴别电子数据的专业技术,同时加大力度培养专业技术人员、给司法人员开设与之相关的专业知识培训课程,进而使电子数据证据的证明效力得到充分发挥。
电子数据证据的保全关系到电子数据证据真实性的认定,要加快完善电子数据证据保全规则。保全电子数据证据时,目标要包括与案情有关的证据,因为其不可能只存在某部电子产品中,在不侵犯其他权益的情况下,能保全的都应当尽可能保全。证据保全方式和内容要遵循合法性原则,为防止证据被篡改、损坏要遵循及时性原则,还要遵循完整性原则,只有完整保存电子数据证据才能完全发挥其证据效力,同时,应当力求对当事人隐私侵犯最小。探索拓展现有的电子数据保全方法,可以运用云存储系统和网络形式的公证保全来开展公证工作。
4. 结论
电子数据证据在我国民事诉讼中发挥的作用越来越大,我国对电子数据证据的研究也越来越深入。 [9] 然而,当前电子数据证据在司法实践中仍然存在诸多问题,为了促进电子数据证据在司法实践中的适用,本文对电子数据证据的收集、举证、质证、认证和保全等问题进行了探讨,并提出扩大收集主体、确立电子数据收集原则、建立各地区电子数据专家库、完善认证和保全规则等建议。文章也存在一定的不足之处,由于笔者的计算机专业知识较为匮乏,关于专业性较强的建议较少涉及,对于制定完善的规则的探索仍需努力。希望电子数据证据的相关规定能得到完善,以促进电子数据证据在民事诉讼中的适用。