摘要: 随着世界各国的跨国公司在全球经济一体化中所起作用愈发重要，跨国公司这一经济主体已经成为了经济全球化进程中不可忽视的存在。但跨国公司在进行目标地国本土化的经营管理活动中经常会存在“灰色地带”，例如向目标地国当地行政人员行贿的违法行为。显然，这种贿赂行为从本质上背离了自由市场经济公平竞争的要求，破坏了正常的市场交易秩序。而且此种商业贿赂附在产物便是恶性竞争，这剥夺了其他合法竞争者平等交易的机会，破坏了市场的商业秩序，使合法经营的其他企业难以为继。本文对这类贿赂行为到底是属于跨国公司“入乡随俗”还是“本性难改”，在下文中将逐一进行分析。此外，通过对美国《反海外贿赂法》(FCPA)以及英国的《反贿赂法》(UKBA)进行对比分析，剖析英美国家法律对跨国公司海外贿赂行为的规制。
Abstract:
With the increasingly important role played by multinational corporations in the global economic integration, multina-tional corporations have become an economic entity that cannot be ignored in the process of eco-nomic globalization. However, multinational corporations often have “gray areas” in the localized management activities in the target countries. Obviously, this kind of bribery essentially deviates from the requirements of fair competition in the free market economy and destroys the normal or-der of market transactions. In this paper, we will analyze whether such bribery belongs to “follow-ing local customs” or “hard to change their nature” in the following. In addition, a comparative analysis of the U.S. Foreign Corrupt Practices Act (FCPA) and the U.K. Bribery Act (UKBA) will be conducted to analyze how the U.K. and U.S. laws regulate foreign bribery.
1. 引言
在如今世界各国大型企业全球化浪潮和互联网信息平台高度发展的今天，大型跨国公司数量与日俱增。而对于大型跨国公司如何进行他国“本土化”这一颇为复杂的问题上，不同跨国公司有不同的做法实践，但基本上离不开对目标国家的弱势同质化企业进行重组合并或者是与目标政府进行合作开发的方式进行管理经营 [1] 。这两种做法的核心共同点便是需要与他国政府人员打交道，进行一系列的商业协商和合同签署，由此可见大型跨国公司进入目的地国家并随即进行本土化的第一步便是与他国行政官员进行沟通合作。而这一环节出现的大部分问题便是难以避免的权钱交易等灰色地带的出现，是近年来大型跨国公司腐败问题层出不穷的关键所在。纵观西方部分反国际商业贿赂行为协会学者认为有些大型跨国公司在海外行贿是被目的地国家本土风气所腐蚀，属于“入乡随俗”，还有学者认为有些大型跨国公司在海外行贿是跨国企业内在文化所天生具有的不良品质，属于是“乡音难改”。对于上述两者犯罪原因进行探析后，结果表明大部分新兴国家在相关的法律法规方面的确还很不健全，特别是对贪污贿赂犯罪的贿赂者一方的惩罚力度偏轻，使跨国公司在目的地国家行贿丑闻偏多 [2] 。但更多实证数据表明大型跨国公司实施行贿动作最多的地方往往是社会经济快速上升的目标地国家，而不是公认为社会治理最腐败的国家，这说明跨国公司本性是追逐利润，以扩张本公司的商业版图为目标的。所以跨国公司唯利润是图的心态作祟，导致跨国公司迷失在追逐金钱的诱惑中，并放松了对自己的道德和法律自律 [3] 。此外新兴发展国家在引进外资大力发展本国经济的同时，制定严苛的、本土化的外商行为法律法规是完全有必要的，也是这些国家立法机构最急需解决的法律问题。在这个问题上，联合国大会于2003年通过了《联合国反腐败公约》。此公约是联合国历史上第一个主要反映跨国公司反海外贿赂的专门规则法案，为世界性反腐败立法活动以及国家间反腐败沟通合作提供了国际法依据。接下来，本文将以此法案为国际法前提来探讨美国、英国及我国对于跨国公司反海外贿赂的相关法案规则。
2. 美国《反海外贿赂法》相关规制
对于美国而言，美国1977年颁布的《反海外贿赂法》(Foreign Corrupt Practices Act，简称为FCPA。该法案先后经过1988、1994、1998年三次修改)，该法律禁止美国跨国公司在海外经营过程中向外国政府官员、行政人员行贿，是目前规制美国跨国公司对外行贿及腐败最主要的法案。但FCPA从颁布到现今一直受到美国社会各界褒贬不一的评价，总体分为两个派别，一派认为FCPA的推行会削弱美国本土跨国企业在其他国家的竞争力，另一派认为FCPA的推行能加强美国本土企业在其他国家的参与商业竞争的形象，最后总体提高美国企业在全球的商业形象和竞争力 [4] 。
目前美国国内主流看法是第二种观点，大体是应当继续推行FCPA法案的执行，但同时也对美国本土跨国企业在目的地国家进行商业经济行为逐渐放松此前刚制定时的严苛管制。总体看来，此法案的推行对于美国的跨国公司商业环境的净化、美国本土跨国企业在参与海外商业活动中所营造的公平竞争环境奠定了重要基础 [5] 。此法案在属人管辖权方面适用的主体有四类，第一类为美国公民、国民和居民，无论其违反FCPA的行为发生于美国境内还是境外；第二类为多数美国公司(根据州或联邦法律组建或在美国有主要营业地的美国发行人和公司)，无论其违反FCPA的行为发生于美国境内还是境外；第三类为多数美国公司的代理、雇员、管理人员、董事、股东(当代表公司行事时)，无论其违反FCPA的行为发生于美国境内还是境外；第四类为不属于上述任何类别但违反FCPA时身处美国境内的外国人士(包括外国国民和大部分外国公司)。此法案在贿赂责任后果方面，第一是对于违法主体跨国公司的巨额罚款，即：若违反FCPA反贿赂条款，则对跨国公司和其他商业实体最高处以200万美元的罚金，对涉事个人则最高处以30万美元罚金并处最高10年刑期；若违反会计账目条款，则对公司和其他商业实体最高处以2500万美元罚金，对涉事个人最高处以500万美元罚金并处最高20年刑期，此外还包括对跨国公司高管的监禁、以及对公司可能长达数年的刑事调查和独立的第三方机构审计、限制或禁止被美国司法部刑事合规处认定为违反FCPA的公司参加到美国联邦政府和大部分州政府主导的采购管理并吊销跨国公司经营范围内行政性的出口许可、吊销跨国证券公司拥有国际金融投资业务的许可证书、禁止跨国公司加入美国联邦政府主导的期货交易委员会和美国海外金融投资委员会主导的投标代理项目等严格的处罚 [6] 。例如：2022年12月19日，美国司法部(DOJ)和美国证券交易委员会(SEC)指控美国知名跨国企业巨头霍尼韦尔(Honeywell)在2010年至2014年期间为获得在巴西建造的一座精炼油厂的4.25亿美元合同，便通过其企业下属委托的第三方销售代理私下向巴西国有大型石油公司Petrobras S.A的一名财务高管行贿约500万美元，此行为违反了《反海外腐败法》FCPA关于反贿赂、企业内部会计控制和账簿记录规定。最终美国司法部与霍尼韦尔下属全资子公司Honeywell UOP签署了为期三年的延期起诉协议，并对Honeywell总公司及Honeywell UOP处以1.6亿美元罚款。又如，2022年12月2日，美国司法部和美国证券交易委员会指控瑞士跨国企业阿西布朗勃法瑞(ABB)向南非当地政府企业行贿，以获得其子公司对当地一处稀缺铜矿资源的采矿权控制，而此贿赂行为又侵犯了美国政府在南非已经获取的合法权益。所以ABB跨国公司违反美国《反海外腐败法》(FCPA)的反贿赂、企业内部风险控制和企业账簿登记规定，美国司法部宣布与瑞士ABB企业签订为期三年的延期起诉协议。而两家子公司ABB Management Services有限公司(瑞士)和ABB South Africa(Pty) Ltd. (南非)均认罪承认一项合意违反FCPA反贿赂规定的罪名。最后ABB跨国公司同意支付约4.65亿美元罚款，以终结美国、南非、瑞士和德国政府反贿赂机构对其的不法贿赂调查。
此外FCPA对于贿赂的形式规定得也非常宽泛，即“任何有价之物”都属于贿赂的范围。另外，根据美国巡回法院的裁判规则，美国司法部和联邦证券交易委员会两大FCPA所授权的执法机构能够扩大跨国公司在海外商业贿赂的公司严格责任的认定范围，例如知道“跨国公司商业代理人行贿而放任不管，不进行制止的跨国公司也构成违法主体”。FCPA法案核心内容是由两大部分构成：反贿赂条款和会计条款，分别对贿赂跨国公司商业扩张目的地国家公职人员的行为以及作公司会计假账来掩盖贿赂款项的行为进行了详细规定，以此全方位打击跨国公司商业贿赂。最后跨国企业必须依证券法履行向证交会定期报告义务(包括季度和年度报告)。尤其是会计条款部分，通过着眼于公司的内部控制体系，警惕跨国公司通过复杂的会计账目外支付或其它非法手段隐瞒腐败行为的方法，这样能够将预防贿赂的措施提前化，以便跨国公司高管人员通过其自律行为和内部监事会和股东大会集体监管来代替违法行为的事后严厉惩罚。按照FCPA规定，美国政府一般不用政府资金来进行海外贿赂案的调査，取证方式一般主要依靠跨国公司进行自查或者通过委托第三方独立机构进行审计。但随着美国政府加强对美国本土跨国公司税务管理和跨国企业刑事合规审查，美国司法部增加了雇用了在刑事处反欺诈科任职的反海外腐败法公诉人；联邦调査局则增加了专门的反海外腐败法探员。其他相关政府机构如美国特勤处、美国缉毒局之间也加大了对跨国公司日常经营业务活动的监管合作。
3. 英国《反贿赂法》相关规制
对于英国而言，英国在2010年制定了《反贿赂法》(UK Bribery Act, UKBA)，由6个部分共20个条文组成，于2011年7月生效。该法在FCPA的基础上进一步加重了跨国公司的责任，UKBA的管辖权涵盖了在英国开展业务的任何类型的公司，无论公司总部在哪个国家注册 [7] 。更进一步说，选择英国法律法规注册设立的企业实体，不管在国际上何处进行正常营业活动都会处于UKBA的管辖权范围之下。而且如果选在英国境内营业的企业实体组织，不管在世界上何处进行注册登记都应受到UKBA的管辖规制。一般而言，这些实体组织涵盖跨国公司和跨国合伙企业，营业包括贸易或特许专营。该法律不仅禁止跨国公司在商业经营活动、委托代理招投标活动中向外国相关政府官员行贿，同时还禁止跨国公司之间的相互串通式贿赂行为，如：相互提成和利润回扣。即使公司行贿人并未意识到此种行为的贿赂性质，也依然适用该法案。从该法案的内容上，该法规定了企业需要承担预防行贿的责任，否则将被课以“预防行贿失职罪”。该罪名是UKBA法案在跨国企业实体腐败犯罪领域进行的立法创新，这一罪名的设置，以法律形式确定了跨国企业组织实体在商业经营中应履行的职责，扩大了对跨国腐败犯罪的打击范围和深度 [8] 。在预防跨国企业实体腐败失职罪中，其唯一有效抗辩理由是：
“跨国企业组织实体在商业活动中已制定了能有效预防腐败行为发生的制度规范。总之，UKBA与英国过去的相关法律最为显著的不同是英国反贿赂法将公司“未能防止贿赂”也纳入违法行为的范畴，这一违法行为被称作“公司违法”。例如，英国反欺诈办公室SFO (是英国处理严重贿赂、腐败及欺诈事件的专门机构)于2014年7月宣布对英国大型跨国公司斯维特集团(Sweett Group)进入实质性证据调查程序，次年在SFO的司法指控下，斯维特集团公开承认其违反了UKBA第7条的规定，终于在2016年SFO对斯维特集团做出了225万英镑的处罚决定。SFO指控Sweett跨国公司违反UKBA法规的事实是：“在2012年12月1日到2015年12月1日这段期间内，斯维特集团作为一个大型跨国企业，未能尽到谨慎预防义务，以防止其子公司塞瑞尔·斯维特跨国公司(Cyril Sweett)在中东地区对Al Ain Ahlia保险公司(AAAI)的董事会成员实施贿赂行为”。其子公司贿赂行为的目的是为Sweett总公司获取在该地区的核心商业利益，可见Sweet总公司和Cyril Sweett子公司合意行为违反了英国《反贿赂法案》(UKBA)第7条有关商业组织预防贿赂失职罪的规定。最终被英国SFO机构处以225万英镑的处罚。具体而言，如果跨国公司提供服务的“关联人员”(代表跨国公司提供服务的人员或被委托的人员)通过贿赂他人以获取或保有公司的业务或业务优势，则该跨国公司将被视为公司违法行为 [9] 。当受到公司违法行为的指控时，被指控公司唯一的抗辩理由就是证明已经制定了适当的内部规定，为防止代表公司提供服务的人员实施贿赂。这一辩护理由称作“适当程序辩护”。但如果检方以刑事标准证明贿赂行为是为了跨国公司整体或者其分子公司的局部利益时，举证责任将转移到跨国公司总公司一方，此时企业将担起以民事标准证明其具有适当程序的举证责任。此外，根据UKBA第7条第1款的规定，跨国公司法定代表人以及高层管理人员不仅需要自身严格履行对商业贿赂零容忍的态度和义务，还需要采取措施防止代表公司的第三方或者接受公司委托的代理人实施贿赂行为，否则将需要为第三方行为以及代理人行为承担UKBA的无过错严格责任 [10] 。如果跨国公司的子公司(包括合资子公司、控股子公司、)或者进出口海关代理人、委托的诉讼代理人、进出口经销商等第三人为了公司的经营业务目标而进行商业贿赂，但公司却不能证明已经采取了法案中规定的“充分程序”原则制止商业贿赂行为的发生，则按照UKBA的规定，公司必须将为“相关第三方的不法行为”承担严格责任。纵观全案，可以认为UKBA立法内涵包括一个跨国企业在进行商务洽谈时需要对商业伙伴进行反贿赂方面的尽职调查，一旦总公司或者下属子公司失职则有可能构成违反UKBA的规定 [11] 。而且应注意到该罪中集团企业承担严格责任，进一步解释为：只要一个集团组织实体的相关第三人实施了行贿行为，那么SFO (英国反欺诈、腐败办公室)不需要承担举证责任，而是可以直接推定该跨国公司构成该项行贿犯罪。
结合FCPA和UKBA进行对比可以发现，两者有着广泛的域外适用性。在FCPA规定下，任何在美国授权的债券市场公开发行股票债券的美国跨国公司或外国跨国公司都受该法管辖。此外，所以通过美国法设立的或在美国有主要经营活动地已经公司日常经营管理地和公司高级管理人员和普通员工都受FCPA管辖。因此，许多国际上知名的跨国公司都受FCPA管辖。而且只要违法行为与美国这一连接因素有最低限度的连接点，或者对案件相关的多个连接点进行综合考察分析，最后选择美国法作为所涉案件的法律关系的“重力中心地”，而且也能符合美国法院对于国际涉外案件所遵循的最密切联系原则的规定的，便受到FCPA的管辖，这样能适应国际刑事案件法律关系复杂多变的需要，增强了美国法院对FCPA适用的针对性和普适性。美国就可以利用“长臂管辖”(Long Arm Jurisdiction)对境外的组织和个人而行使管辖权。当然，这两部法案之间最重要的区别如下，第一，UKBA涵盖了跨国企业之间的日常商业活动中的腐败，而不仅是涉及政府公务人员的狭小领域。但在FCPA中却没有包括不存在外国官员参与的情况下的违法。不过美国跨国企业之间的日常商业活动所产生的腐败行为可能受到美国其他法律的管辖 [12] 。第二，在FCPA内容下，受贿行为并不构成违法，因为在FCPA调整下，其规定的犯罪行为仅包括涉及外国官员的行贿行为。相比之下，UKBA不仅涵盖行贿行为，还涵盖了此种犯罪的对向行为，即受贿行为，这样可以使得此法案逻辑更加具有条理性以及打击犯罪的范围面更大 [13] 。第三，FCPA中没有设置针对未能防止贿赂的违法行为。但是公司忽视其代理人的腐败证据，则可能会根据FCPA被定罪 [14] 。第四，FCPA还要求违法贿赂行为具有能被法院通过完整证据链推定出来的“腐败的意图”的存在。该意图是指，违法人意图以FCPA中不被允许的方式影响受贿人的正常判断，致使受贿人滥用其职位特权或间接影响他人滥用官方授权权力，抑或犯罪人意图以违法方式将不正当的商业机会传导至行贿人，使行贿人掌握正常商业活动无法获得的机会，也可以通过一定方法确保制定偏向行贿人的立法或行政法规 [15] 。所以，FCPA中所指的“腐败的意图”是一种对违法行为的直接知情。但UKBA却没有规定违法人必须具有能被法院推定的“腐败的意图”的存在，只需要违法行为人具有违反UKBA的明确证据以及各个证据之间的相互印证便可以认定违法行为的构成。
4. 我国反贿赂法规立法情况
对于我国而言，首先，关于“商业贿赂”的定义规定最早规定在1996年由国家工商行政管理局局务会议审议通过《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的第2条：“根据本条规定，商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财务或其它手段贿赂对方单位或者个人的行为” [16] 。并且此法条中的“财物”解释为：商业活动经营者或委托代理人为销售和购买商品之目的，假借促销费、企业宣传费、活动推广费、商业业务回扣费、活动赞助费、委托代理佣金、科研教育费、外派劳务费、资讯获取费等方式，其中规定给付对方单位或者个人的以现金或者实物的形式存在。此外，“其他手段”包括报销个人旅游、商业性度假、提供物的使用权、给予物的所有权、免费国外考察等给付财物以外的其他各种间接利益的不法手段。目前在我国所有现行法中，尚未制定类似上述英国UKBA和美国FCPA一样专门针对跨国公司海外贿赂犯罪的专属法律，所以我国执法机关对于跨国公司海外贿赂犯罪相关的规定散落于以下不同法律法规之中，呈现碎片化特点：第一，2011年2月25日，全国人大常委会审议通过了《刑法修正案(八)》，在修正案中增加了有关打击本土跨国公司进行海外商业贿赂的立法条款 [17] 。此外，据新修订的《刑法》第164条的规定，跨国公司为了营利目的和公司日常经营管理活动而进行海外腐败及行贿是严重刑事犯罪，将被视同发生在中国国内刑法管辖范围的贿赂犯罪一样处在中国刑法的管辖权之下以及接受中国司法机关的调查立案；第二，我国《反不正当竞争法》第八条规定，“禁止商业贿赂，经营者或销售者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品；第三，2003年我国批准的《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和2005年全国人大常委会第四次会议批准的《联合国反腐败公约》是我国与联合国其他国家一同打击跨国公司在海外经营活动中进行贿赂活动所签订的国际公约。
5. 结论
总的来说，在信息数据全球化的大背景下，各国本土所孕育的跨国公司数量在世界经济全球化的浪潮下日益增多，为全球经济的发展注入不竭动力，但同时也对各个国家在自由市场层面面对跨国公司这一市场主体的动态监管措施方面提出了新的要求和挑战。对于我国甚至国际社会而言，面对跨国企业贿赂高发、难被遏制和治理效果不佳的现实状况，应积极寻求跨国企业犯罪规制模式转变的科学路径，形成激发企业创新发展经济活力的刑事法治激励机制。所以目前趋势是国际组织如联合国经济合作组织和各个国家政府对于加强跨国公司监管方案已经达成一致的共识。如美国正逐步更多授权FCPA的执法主体的执行权限，以及加大了罚款处罚的力度。例如在2020年初出现了适用FCPA的有史以来最高数额的罚金，罚款数额达到了40亿美元，这直接击穿所有适用FCPA产生罚金的最高数额，被罚款人是欧洲著名的航空公司空中客车公司，超过了之前适用FCPA最高罚款的巴西石油公司17亿美金罚款的两倍。此外，英国议会也审议严格落实《反贿赂法》(UKBA)中规定的严格责任的执行，英国反欺诈办公室SFO对其被执法主体适用更为严苛的证据调查措施和缩短对被执法主体责任人的提起刑事诉讼期限。其它市场经济发达的国家也在加紧制定有关商业贿赂的法律法规 [18] 。虽然上述法律对于中国而言均为外国法，但因其反贿赂相关法律均具有域外管辖和适用效力，所涉及的管辖范围较大，比如在2019年，美国法院适用FCPA的14个案件中，有8个案件和中国有关，这意味着FCPA所处罚的案例中有接近60%的腐败案件是发生在中国或和中国有关，也表明美国司法部加大了对中国在美跨国公司的执法关注程度。此外，此法案的制定也与我国企业在海外日常经营的利益息息相关。也是有利于我国“一带一路”经济贸易政策的实施，因此，我们国家需要认识到这一趋势并采取积极的措施制定和完善跨国公司反贿赂方面的法律法规，以其在对本土跨国公司监管方面建立一个良好的国际形象。