1. 引言
商业特许经营制度是一种许可制度，产品、方法或服务的所有人(特许人)通过品牌名称或商标将其拥有的一揽子知识产权授予给加盟商，加盟商向特许人支付特许权使用费(加盟费)，再由加盟商分销产品、方法和服务，但同时特许人会对品牌、产品或服务保留一定的控制。在商业特许经营模式下，加盟商以相对较小的商业投入，借助特许人长期积累的商业资源，其自主创业的成功率可以得到极大的提升，商业特许经营模式也因此成为21世纪世界公认的、最成功的商业模式之一。
2022年7月27日，北京市场监督管理局公布了对北京凯瑞联盟教育科技有限公司纵向价格垄断违法行为的处罚决定书(简称“芝麻街英语案”)，认定当事人与交易相对人达成并实施固定转售价格协议且该行为排除、限制了市场竞争，损害消费者利益。1“芝麻街英语案”是我国反垄断执法机构在商业特许经营领域中的第一案，开启了我国商业特许经营领域的反垄断执法。但是在该案中，执法机构的执法逻辑稍显简单粗略，执法过程没有充分考虑商业特许经营模式的特殊性，暴露出目前我国在商业特许经营领域中的反垄断问题研究略有欠缺。在如今国家鼓励“大众创业，万众创新”的背景下，商业特许经营模式正发挥着不可或缺的作用。随着商业特许经营领域反垄断执法第一案的出现，商业特许经营领域中的反垄断问题亟需进行深入研究。
2. 商业特许经营中存在的反垄断风险
在商业特许经营中，特许人与加盟商之间不是雇佣关系，也不是母子公司关系，特许人与加盟商是两个独立的法律主体、商业主体，都是独立经营、自负盈亏的企业 [1] 。特许经营协议的一个关键因素是某些知识产权的许可，如商标，设计和专有技术的使用和商品或服务的分销，特许人和加盟商处于分销链的不同层次，因此，商业特许经营协议在性质上属于纵向协议。
商业特许经营协议通常会对所经销的产品包含多种组合的纵向限制，例如纵向价格限制中的固定转售价格和限定最低转售价格以及纵向非价格限制中的区域限制、合同搭售、排他性交易、知识产权回授、竞业禁止。
2.1. 商业特许经营合同条款涉嫌纵向价格限制
特许经营合同涉及的纵向价格限制条款，是指特许人对加盟商转售商品时的价格进行控制。纵向价格限制一般可以分为三种类型：一是特许人向加盟商固定转售价格，这被称为“转售价格维持”(RPM)；二是特许人向加盟商限定其最低的转售价格，即加盟商对产品的自主定价不可低于特许人规定的价格；三是特许人向加盟商限定其最高的转售价格，即加盟商对产品的自主定价不可超过特许人规定的价格。我国《反垄断法》目前对纵向价格限制中的前两种类型进行了明文规定，但没有对限定最高转售价格进行限制。在商业特许经营中，纵向价格限制的出现是特许人为了避免同一产品或服务在不同加盟商之间产生价格竞争，在特许经营体系内出现“搭便车”现象。
特许人对加盟商的转售价格进行限制，实质上剥夺了加盟商本应拥有的自由定价权，由于不同地区的区位特性不同，加盟商实际从事经营时的成本各不相同，而不能根据实际成本调整定价，必然会影响加盟商的经济利益。不仅如此，转售价格一旦限定，不同加盟商之间的价格竞争机制便受到冲击，品牌内的竞争受到抑制，而品牌内的竞争与品牌之间的竞争存在关联性。当品牌内的竞争削弱后，品牌之间的竞争在很大程度上也会被削弱。特别是因为转售价格维持限制了价格竞争，而在对价格竞争非常敏感的行业中，更会使得整体的竞争水平下降 [2] 。
虽然商业特许经营体系的一个显著特征是统一性，特许人对加盟商的转售价格进行统一似乎也是维持商业特许经营统一性的需要，但这种统一性应该是经营理念、经营模式、产品或服务的质量与规格、店面装潢的同一性，而并不一定要求转售价格的同一。不管是2005年实施的《商业特许经营管理办法》(已被废止)，还是在2007年颁布实施的《商业特许经营管理条例》，在对商业特许经营“统一性”进行描述时，也都无明文规定特许人可以统一商业特许经营体系中的价格。
因此，商业特许经营中涉及的纵向价格限制不仅会产生明显的反竞争效果，危害消费者利益，而且该领域纵向价格限制的设置于法无据，应受到反垄断法规制。
2.2. 商业特许经营合同条款涉嫌纵向非价格限制
因此，商业特许经营中涉及的纵向价格限制不仅会产生明显的反竞争效果，危害消费者利益，而且该领域纵向价格限制的设置于法无据，应受到反垄断法规制。
2.2.1. 区域限制
区域限制是指特许人承诺在特定区域内对一个或若干加盟商进行供货，加盟商承诺不向其他区域进行销售的一种限制。特许人对加盟商的区域限制行为是一种典型的纵向限制行为，在商业特许经营领域非常普遍，例如在肯德基、麦当劳这类餐饮业中，在加盟商表明加盟意愿后，特许人会主导餐厅位置的选择，加盟商最终只能在划定的片区内开设加盟店。
特许人对加盟商的区域限制既能促进竞争，也会限制竞争，具有两面性。在限制竞争方面，区域限制条款的设置不仅会直接导致加盟商无法在约定的区域外经营的权利，而且该条款的存在还可能会导致人为分割市场，妨碍资源的自由流通；在促进竞争方面，特许人通过对加盟商的区域安排可以提高商业特许经营体系整体的效能并保持竞争的有效性，防止某一区域内过度竞争，避免造成资源的浪费。但是，在绝大多数情况下，区域限制条款的设置是特许人想要通过限制加盟商之间的竞争来增加自己的利益。因此，如果区域限制条款的目的是希望建立一个有效的加盟网络，其中的所有加盟商都为整体的利益而努力，并提供有利于消费者的商品和服务，那么特许人必须能够证明其中有利于竞争的收益可以超过反竞争的效果。
2.2.2. 合同搭售
商业特许经营模式下的合同搭售(Contractual Tying)，指特许人与加盟商通过合同约定，加盟商如果要获得特许经营权或想购买A产品，就必须购买B产品。各国的竞争法对待搭售的态度十分严格，只要在市场结构上满足一定的条件，基本上都会被认定为违法行为 [3] 。搭售之所以受到严格限制，是因为搭售可以将市场力量传导到另一个商品(即被搭售产品)市场。在商业特许经营模式中，被搭售的通常是门店经营所需要的商品，例如餐饮领域中食品制作所需要的机器设备。如加盟商拒绝接受这些条款，那么自然便无法与特许人达成合作。
与一般的商品搭售行为相比，商业特许经营领域的搭售有其特殊性，特许人实施这类行为往往是为了维护商誉和特许经营网络整体的统一性，例如在普林西比诉麦当劳公司一案中，法院认为麦当劳与众不同的建筑物与其商标有联系并且是专家选定的为了保证成功的特许经营模式的一个部分，所以其要求加盟商承租房屋的做法不构成搭售，而是一种合法行为 [4] 。因此，如果在商业特许经营合同中的搭售安排不是为了服务于维持整个特许经营体系的统一性且搭售的商品或服务不是加盟商从事该特许经营活动所必须的，那么这样的行为显然是需要受到反垄断法规制的。
2.2.3. 排他性交易
排他性交易也被称为独家交易，在商业特许经营模式中发生的排他性交易是指加盟商只能向特许人或其他由特许人指定的供应商处采购货物 [5] 。此类条款通常出现在餐饮领域的特许经营中，例如特许人向加盟商指定生鲜蔬菜的供货商，这意味着加盟商无法自由选择成本更低的供应商。排他性交易条款的存在让加盟商被迫锁定在了特许人指定的供应商处，特许人极有可能通过原材料的交易在加盟商处获得垄断利润。
但是商业特许经营中存在排他性交易的安排也有其合理性。同样以麦当劳为例，因为麦当劳在全球市场上已经建立了稳固的企业形象，因此消费者在世界各地走进麦当劳消费时，都认为会购买到与以往所购买的相同品质的产品，而不会因为地区的不同而买到不同口味的产品，在消费者这样的预期下，特许人维持产品品控最经济快捷的做法就是采取排他性交易，如果放任加盟商自由选择生产原料，那么一家店铺导致的品控问题会进一步影响整个商业特许经营体系的商业形象。所以，在审查排他性交易行为是否合法时，也应做出与审查搭售行为类似的考量。
2.2.4. 知识产权回授
商业特许经营与知识产权许可紧密相关，因而在一些商业特许经营合同中就包含了专利许可中的回授条款(Grant-Back Clauses)。回授条款作为特许经营协议中关于专利许可的一种限制性条款，要求被特许人在原有专利技术上的改进、创新必须有条件或者无条件的授权给特许人。
结合《国务院反垄断委员会关于知识产权领域的反垄断指南》中第9条中关于排他性回授和独占性回授的规定分析，商业特许经营中产生的知识产权回授的危害是极大的，一方面许可人获得加盟商的回授基本上是不需要提供实质性的对价；另一方面众多加盟商产生的知识产权回授都会汇集到特许人手中，这会导致改进或者新成果向单一经营者集，使其能够不断提升市场控制力。
虽然商业特许经营合同中附带的回授条款有利于鼓励和促进新技术的推广和传播，使特许人和加盟商更愿意共担投资风险。同时，后续改进技术本身也可以看作是原始技术投资的某种回报。然而，知识产权回授条款可能会影响自由竞争。如果特许权人在相关市场上有相当的市场占有率，且此种技术明显造成竞争者进入市场的障碍，那么其效果与违法搭售并无不同 [6] 。
2.2.5. 竞业禁止
商业特许经营中的竞业禁止条款，是指被特许人在特许加盟合同中承诺，在加盟期限内不在加盟店以外的场所从事相同或类似的业务，或加盟终止后的一段期间内，在一定期限和地域范围内，不从事相同或类似的业务 [7] 。竞业禁止条款的设置，更多的是为了保护特许人的利益，其存在的合理性在于保护特许人独有的商业管理模式等商业秘密。
但是特许经营合同中约定的竞业禁止条款内容本身应该公平合理、宽严适当，通过竞业禁止方式获利不是限制的初衷，更不是损害加盟商和消费者利益的理由，例如北京海淀区法院法官韩乔亚指出，有些项目没有必要约定竞业禁止，在特许内容限于餐饮和零售的行业，技术含量不高，客户大众化，加盟取得的主要优势在于品牌效应，所以此种特许经营模式没有订立竞业禁止的必要 [8] 。作为特许经营品牌，特许人应当将精力更多的投入到优化管理经营和服务策略上，借此保持长期的竞争优势。
3. 反垄断法规制商业特许经营的必要性
3.1. 维护公平竞争的市场环境
公平竞争是市场经济的源头活水，打造公平竞争的市场环境，有利于激发市场主体的活力，促进社会整体经济水平提高。公平竞争的市场机制一旦被扭曲，市场结构与市场秩序便会受到冲击，市场经济体制的优越性也难以发挥。商业特许经营模式的运行虽然可以让加盟商获得极高的经济效益，但是商业特许经营中特许人对加盟商产生的“锁定效应”则极易导致市场的公平竞争受到限制。所谓的“锁定效应”是指由于加盟商前期的巨大投入，一旦选择退出已经进入的商业特许经营体系，将会面临极高的沉没成本(Sunk Cost)，以至于被锁定在该商业特许经营体系中。虽然《商业特许经营管理条例》(以下简称《条例》)第12条中规定，商业特许经营合同中应当约定被特许人在特许经营合同订立后一定期限内拥有单方解除权，但是《条例》中采用的“约定形式”给予了合同双方当事人自由选择的空间，在商业特许经营模式下，特许人在市场地位上具有天然的相对优势地位，约定的期限也往往不会太长。“锁定效应”意味着加盟商在退出时会遇到极大的阻碍，这使得加盟商不得不停留在该商业特许经营体系中，进而继续被迫接受特许人的限制竞争条款 [9] 。其中涉及的限制竞争条款则会影响市场的公平竞争，例如在餐饮领域的特许经营经常会约定加盟商在生产加工时所需要的食品原材料必须向特许人采购并辅以沉重的惩罚措施，这可能让加盟商被迫承担更高的进货成本，同时也让其他相关食品原材料厂商失去了公平竞争的机会。因此，为了维护公平竞争的市场环境，反垄断法须对这些行为进行规制。
3.2. 防范跨国特许经营企业的非法垄断
商业特许经营模式起源于西方国家，在较长的一段时间内，这种商业模式带动了西方经济的快速发展。西方特许经营品牌很早便进入了中国，例如餐饮巨头肯德基(KFC)于1987年首次进入中国，在北京前门开设了中国第一家连锁餐厅，2000年8月1日，第一家肯德基中国地区特许经营加盟店在常州溧阳市正式授权转交。近几年来，我国商业特许经营领域也获得了蓬勃发展，以商业特许经营方式拓展业务的组织不断增加，商务部商业特许经营信息管理平台的公示显示，我国备案的从事特许经营的企业已达千余家。
虽然我国本土品牌的特许经营发展迅猛，但我国国内商业特许经营模式的历程只有数十年，与国外几百年的特许经营历史相比，仍有着一定的差距。跨国企业借助商业特许经营模式限制竞争的行为频频发生。一方面，跨国企业在商业特许经营领域具有品牌优势、技术优势，同时拥有更为成熟的管理模式，因此，跨国企业极易利用自己的优势地位采取各种限制竞争的行为以攫取更为丰厚的利润，打压我国国内市场，危害我国的经济发展；另一方面，跨国特许经营企业随着我国2001年加入WTO以及2005年全面开放对外零售服务业纷纷进入中国，而我国反垄断法在2008年才刚刚出台，在我国商业特许经营发展的前期，反垄断法的长期缺位，导致具有先发优势的跨国商业特许经营企业可以毫无顾忌的采取限制竞争的行为，影响我国市场有序的竞争秩序。因此，须要通过反垄断法对商业特许经营领域进行规制，遏制跨国商业特许经营企业的限制竞争行为，营造良好、健康的市场竞争秩序。
4. 我国反垄断法规制商业特许经营领域的现实困境
4.1. 我国规制纵向价格限制的方式欠缺对商业特许经营模式特殊性的考量
反垄断法的实施与执行包括公共执行和私人执行两种模式，前者是指通过公共财政和权利资源对反竞争行为采取规制活动，后者则指有私人市场参与者发动对于反竞争行为的抵制行动 [10] 。
对于纵向价格限制，特别是对于转售价格维持行为而言，也存在公共执行和私人执行两种方式，但两者在认定违法性的分析方法上存在着分歧。在公共执行方面，行政执法机关采取的是“本身违法原则”，即在发现此类行为后，行政执法机关很少分析该行为的排出、限制竞争的效果，而是直接将其认定为违法；在私人执行方面，司法机关采取的是“合理原则”，即要求原告应当对该行为的排除、限制竞争效果承担举证责任 [11] 。
我国对纵向价格限制的规制原则上的分歧进而引发了反垄断法在商业特许经营领域无法充分考虑该商业模式的特殊性。商业特许经营模式的特殊性在于统一性，这表现为特许人和众多被特许人采用统一的品牌、技术、采购和配送、机器设备、质量标准、培训和宣传以及店面装潢，这使得消费者认为在任何时间、任何地点的加盟店中购买的产品、接受的服务都是近乎同一品质的 [12] 。特许人对加盟商采取的纵向价格限制在很大程度上也是特许人为保持整个特许经营体系统一性的做法。
与此同时，不同行业的特许经营模式之间也存在着不同。商业特许经营模式涉及餐饮到零售、教育培训、住宿等不同行业，其商品成本、价格构成、消费者选择和辨别的要素不尽相同，在有些行业中统一的价格、经营理念是必要的，例如餐饮业中的统一定价模式可以降低消费者的搜索成本，消费者在看到门店品牌时，可以根据以往的消费获得预期价格。但是在教育培训行业中，统一的定价或许并不一定是必须的，消费者选择教育培训时对于价格的预期与面对餐饮业时明显是不同的，消费者更看重的是培训机构的师资能力，而不一定是服务的价格。
因此，在处理商业特许经营领域的案件时，目前行政执法机关采用“本身违法原则”这一处理方式很大程度上忽视了该商业模式构建与运行的特殊性，也未深入分析不同行业中的特许经营模式的特殊性。
4.2. 兜底条款无法有效针对商业特许经营中的纵向非价格限制
针对规制商业特许经营中涉嫌的纵向非价格限制，虽然我国《反垄断法》第18条在禁止纵向价格垄断协议以外还规定了一个兜底条款2，以应对纵向非价格垄断协议，但大多被规定在滥用市场支配地位制度中，这样的处理方式使得兜底条款难以应对商业特许经营领域中的纵向非价格限制 [13] 。
首先，在适用兜底条款上存在障碍，由于商业特许经营中涉嫌的纵向非价格限制理论上可以同时受到禁止纵向垄断协议与滥用市场支配地位的规制，由于兜底条款中并未明确列举出纵向垄断协议的构成要件，根据“禁止向一般条款逃逸”的基本原则，应谨慎使用内容相对抽象的兜底条款，防止自由裁量权的滥用，但是若以滥用市场支配地位规制商业特许经营协议中的纵向非价格限制，必须要求特许人在相关市场具有市场支配地位，这无论是对于执法机构，还是加盟商而言，都面临着极大的举证负担，以餐饮业的商业特许经营为例，要想证明某家餐饮品牌具有市场支配地位，几乎是不可能的，不同餐饮品牌之间的竞争十分激烈，很难证明哪家餐饮品牌具有市场支配地位，但实践中许多餐饮特许经营品牌都会介入加盟商的经营，实施这些纵向非价格限制。
其次，即便选择适用兜底条款，确定纵向非价格限制的类型也存在着障碍。目前我国商业特许经营领域主要涉嫌的纵向非价格限制包括区域限制、合同搭售、排他性交易、知识产权回授和竞业禁止，这些行为能否被国务院反垄断执法机构认定为“其他垄断协议”存在着极大的不确定性。例如在日进公司诉松下电器公司一案中，松下电器公司要求下游经销商各自划定客户区域，原则上不允许其他经销商向区域内客户进行销售，该行为明显属于纵向的区域限制，在法官释明后，日进公司却仍坚持依据《反垄断法》第13条禁止横向垄断协议的规定主张权利 [14] 。这在很大程度上是因为兜底条款中纵向非价格限制的类型没有具体化，即使日进公司选择使用该条款，法院也很难支持其诉讼主张。
5. 应对我国反垄断法规制商业特许经营的思路
5.1. 针对商业特许经营领域的反垄断执法活动应充分考虑商业模式及行业特性
商业特许经营协议作为特许人和加盟商之间的纵向协议，既有促进品牌间竞争的积极作用，又有限制品牌内竞争的消极影响，法律如何对这一合同安排做出恰当的评价，须要结合个案中参与方的市场力量以及相关行为的经济效果综合判定。
目前反垄断执法机关在具体执法活动中采用的“本身违法原则”并不能适应当下商业特许经营模式发展的现实需求，我国商业特许经营模式正处于快速发展阶段，例如蜜雪冰城、美宜佳等一众国内商业特许经营品牌在近几年获得了极大的发展，商业特许经营模式在各行各业都发挥着不可忽视的作用。由于不同领域的商业模式与行业特性存在着极大的差别，因此，反垄断执法机关在开展针对商业特许经营领域的反垄断执法时，建议适用“合理原则”，在执法过程中审慎考虑特定商业特许经营领域中商业模式及行业特性的特殊性，最大程度地保护商业特许经营模式的活力。
5.2. 完善我国反垄断豁免制度在商业特许经营领域的适用
特许人与加盟商之间订立的商业特许经营合同具有纵向限制的特征，有可能产生限制竞争的效果。但不可忽视的是，商业特性经营协议中的某些限制性条款具有经济上的合理性，因此应当给予特定情形下的反垄断豁免。
反垄断豁免制度是指某些限制竞争行为虽然违反了反垄断法的规定，但可以免除责任。实践中，商业特许经营限制竞争行为的合法性也在一定程度得到了各国法律的认可。例如欧盟就曾颁布《关于特许专营类型协议适用条约第85条第(3)款的4087/85号法规》，该法具体列举了其中的豁免条款 [15] 。我国反垄断法也有对特定领域做出过豁免规定，例如在2019年由国务院反垄断委员会发布实施的《国务院反垄断委员会关于汽车业的反垄断指南》中规定了汽车业经营者主张个案豁免的转售价格限制的常见情形。鉴于此，我国可以针对商业特许经营领域做出特定的反垄断豁免规定，让商业特许经营领域中特定的限制竞争行为得到反垄断法的豁免。并且随着2022年反垄断法的修改，创设了适用于纵向垄断协议的“安全港”规则也利于反垄断豁免制度在我国的适用，“安全港”的创设不仅有助于降低行政执法成本，提高执法效率，还能给经营者提供明确的预期、降低经营者的合规压力，起到鼓励有益合作活动和促进经济效率的作用 [16] 。由于“安全港”制度在我国刚刚出现，法律规定与司法适用仍有不足 [17] 。我国在后续执法和司法过程中也应对“安全港”制度的具体适用做出详细的规定，让满足条件的商业特许经营领域反垄断案件也能安全的被豁免。
6. 结语
商业特许经营模式在我国是一种相对较新的经营模式，对于加盟商而言，他们可以在相对成熟的商业模式下运作，并使用已经建立的一整套行之有效的经营模式，这意味着普通人作为一名加盟商可以避免许多创业上的问题，有着更大的成功机会，而特许人则可以集中精力发展整体品牌。但是目前执法机构对商业特许经营模式的内在特性理解不清，可能导致特许人放弃商业特许经营这种商业模式，使其转向纵向整合的方式，以至于损害小企业的利益。因此，我国针对商业特许经营领域的反垄断执法活动应充分考虑商业模式及行业特性，并完善我国反垄断豁免制度在商业特许经营领域的适用，在未来让商业特许经营模式在我国发挥更大的作用。
NOTES
1参见北京市市场监督管理局行政处罚决定书京市监垄罚(2022) 06002号。
2《反垄断法》第18条规定：第十八条禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：(一) 固定向第三人转售商品的价格；(二) 限定向第三人转售商品的最低价格；(三) 国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。对前款第一项和第二项规定的协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止。经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止。