1. 隔代探望权纠纷的典型案例与法院判决
1.1. 典型案例简介
1.1.1. 韩某与贾某探望权纠纷案
案例(一)韩某与贾某探望权纠纷案1。被告贾某是韩某的儿媳妇，贾某与原告之子黄某在2014年结婚，并育有一儿一女，三年后，因为一起交通事故，黄某身亡。黄某去世后五个月遗腹子贾某木出生。之后贾某某一直住在外公外婆位于河北沧州的家。原告韩某认为自己丧夫丧子，孙女贾某某是自己生活的唯一，孙女的陪伴能够抚慰自己内心的痛苦，拯救自己于深渊。但是贾某提出韩某不是法律规定的合格探望权主体，且没有抚养贾某某生活的经历，并一直挑拨孩子，告诉黄某不是其亲生父亲。贾某说她只希望自己的孩子能够健康成长，积极生活。不希望一些消极因素影响孩子的正常生活，所以不应当让韩某行使探望权，故韩某起诉到法院。
1.1.2. 梁某、张某诉吕某探望权纠纷案
案例(二)梁某、张某诉吕某探望权纠纷案2。张甲系张某、梁某的独生女。吕某与张甲于2013年4月20日登记结婚，于2015年1月5日生育一女吕乙。张甲、吕某婚后在北京居住，吕乙亦在北京出生。张某、梁某经常居住地位于天津。吕乙出生后，张某、梁某及吕某的父母即开始轮流来北京协助吕某、张甲抚养吕乙。吕乙两个月大时，张某、梁某还将吕乙带至天津抚养半年。将吕乙送回北京后，二人还是经常来北京参与对吕乙的照顾和养育。
2019年2月7日，张甲因一氧化碳中毒去世。后吕乙由吕某抚养。同年端午节期间，吕乙在天津和张某、梁某同住一周。10月，张某、梁某到北京吕某的住处，与吕某发生口头冲突，张某、梁某此后未再探望吕乙。目前，吕乙就读于吕某住所附近的幼儿园。张某、梁某诉至法院，认为二人将吕乙从小带大，张甲的去世对二人打击很大，吕某还不允许二人探望吕乙，给二人造成更大的伤害，故要求:每年寒暑假及“五一”“十一”长假安排吕乙在天津逗留，以便张某和梁某探望吕乙。吕某表示经查询相关法条，张某、梁某作为外祖父母在法律上没有探望权，二人可以短期来京探望，不同意假期探望。
1.2. 法院判决
案例(一)北京市房山区人民法院审理认为:不支持原告的诉讼请求。理由如下：首先我国民法典规定的探望权主体是未成年人的父或母，外祖父母、祖父母没有法定的探望权；其次，贾某是贾某某的监护人，其在对贾某某履行监护职责的时候，也有权利决定韩某是否有探望孩子的权利，因此韩某的诉讼请求没有法律依据，不予支持。
案例(二)北京市朝阳区人民法院经审理认为：首先，《中华人民共和国婚姻法》规定，夫妻离婚的不直接抚养子女的一方享有探望权。该规定虽未赋予父母之外的其他亲属以探望权，但也未作否定性禁止。本案中，张某、梁某具有经常照料、养育吕乙的事实。祖辈与孙辈在长期的共同生活中，形成了生活上和感情上的相互依赖。尤其是张某、梁某之独女张甲的早逝，更使吕乙成为张某、梁某重要的精神寄托和牵挂。吕乙在失去母亲后若仍能得到外祖父母的关爱，也有利于其健康成长。故张某、梁某提出的隔代探望诉求，不违反法律规定，符合我国尊老爱幼的家庭伦理道德，有利于未成年人的身心健康，应当予以支持。其次，对未成年人行使探望权，既应有利于维系亲子关系，也应不影响未成年人的正常生活。吕乙居住在北京，年纪尚幼，对熟悉环境的依赖度较高，张某、梁某应以到北京探望更为妥当。本院将权衡当事人的各自主张，考虑实际情况，对探望频次和时间予以确定。
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第八条，《中华人民共和国婚姻法》第三十八条规定，作出如下判决：
一、原告张某、梁某于本判决生效之月的第一个星期六开始(若已错过，则自判决生效之月的下一个月的第一个星期六开始)，每两个月至被告吕某处探望吕乙两天(星期六和星期日)，探望期间原告张某、梁某可自行安排与吕乙相处，但不得将吕乙带离北京，被告吕某需予以配合；
二、原告张某、梁某于本判决生效后每年的“五一”假期可至被告吕某处探望吕乙两天，每年的“十一”假期可至被告吕某处探望吕乙三天，探望期间原告张某、梁某可自行安排与吕乙相处，但不得将吕乙带离北京，被告吕某需予以配合；
三、驳回原告张某、梁某的其他诉讼请求。
1.3. 案例小结
根据上述两个案例的展开分析，案例一法院不支持失独老人的主张，案例二中的法院支持老人的探望权，且对探望时间、探望方式做了判决，但是通过仔细的梳理，我们可以看到，在当前我国司法实务中，对于隔代探望权的适用是存在一些问题的：第一，因为没有法律的依据，所以部分法院通过公共秩序、善良风俗的原则，或是儿童利益最大原则来支持隔代探望权，但是部分法院也因为没有法律依据而作出裁判，不支持原告的诉求，事实上大部分原告为耄耋老人，同时经历了白发人送黑发人的人生厄运，但确出现了同案不同判的现象，其中原因，值得我们深思。
2. 隔代探望权概述
2.1. 隔代探望权的概念
笔者认为隔代探望权是一个极具中国特色的概念，并非一个严格的法律术语。了解隔代探望权可从探望权入手。探望权是指离婚后不直接抚养子女的父亲或母亲一方享有的与未成年子女探望、联系、会面、交往、短期共同生活的权利。2021年我国颁布的《民法典》在一千零八十六条规定：离婚后，不直接抚养子女的父或者母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行驶探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成的，由人民法院判决。父或者母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望；中止的事由消失后，应当恢复探望。由该规定可知，《民法典》对于探望权的规定主要针对特殊情形下父亲或者母亲享有的权利，通常为离异背景下，并未对近亲属的探望权有所规定。探望权是一项法定权利，该权利的实现有益于抚慰家庭分离给父母子女感情造成的伤害，对于未成年的健康成长具有无法估量的积极意义。但随着人们伦理价值的转变、社会关系的复杂程度进一步加深，出现了祖辈与前儿媳、前女婿关于孙子女探望权的纠纷并诉诸法院，该类案件就是隔代探望的真实情景。
本文之前出现的两个案例，均出现了隔代探望权的说法，但其并不是一个法律权利，目前学界普遍认为隔代探望权是由探望权衍生出来的一项权利，顾名思义，其内涵一般理解为并未直接抚养孩子的祖父母或外祖父母对孙子女或外孙子女的探望权。
2.2. 我国立法现状
我国立法中隔代探望权处于空白位置，但并不代表我国立法层面没有考虑过该问题。在《民法典》正式出台前草案在历次征求意见稿中对隔代探望均有不同表达，梳理婚姻家庭相关法律条文，可以看到在《民法典》婚姻家庭篇(草案)。一审稿第八百六十四条有具体规定：“父母离婚后，祖父母、外祖父母探望孙子女、外孙子女的，参照试用父母探望子女的有关规定。”该草案完全吸收肯定论的观点，同时为了顺应国际社会关于“儿童本位”的思想，直接增加隔代探望权的规定，一审稿出台后引发了学术界与社会各界的广泛争议，相关专家学者提出不同意见，持反对意见的学者认为扩大探望权适用范围，将隔代探望权与探望权至于相同位置，忽视了主体扩大增加监护人麻烦，对孩子的学习生活可能会造成诸多不利影响。主张应有限度、有条件承认隔代探望权，即主张成立隔代探望权必须符合法定情形，如对孙子女、外孙子女尽到抚养义务，如此才能既保护未成年人的健康成长又体现对祖父母、外祖父母正当权利的尊重 [1] 。二审稿采纳该意见，对草案做相应修改 [2] ，限制行使情形，附条件在第八百六十四条将隔代探望权具体规定为：“父母离婚后(外)祖父母”如果尽了抚养义务或者(外)孙子女的父或母一方死亡的，参照试用父母探望子女的有关规定。但有许多学者认为隔代探望权因单独成立，并认为应该扩大探望权的主体到祖父母、外祖父母及子女本人。他们提出设立探望权的最终目的是为了保护未成年人的利益，使其能够茁长成长。但我国当前婚姻法中规定的隔代探望权主体不包括未成年人本人，在探望权制度中未成年人处于被动地位，不符合该制度设立初衷。因此八岁以上的未成年子女也应成为探望权主体 [3] 。《民法典婚姻家庭篇》三审稿在向社会各界征求意见的过程中，各方无法达成统一意见，因此宪法和法律委员会经研究认为“鉴于目前各方面对此尚未达到共识，可以考虑暂不在民法典中规定祖父母、外祖父母进行隔代探望，如与直接抚养子女的一方不能协商一致，可以通过诉讼由人民法院根据具体情形加以解决”。由上述可以看出，《民法典》正式出台前，草案在历次征求稿中经历了“赋予权力—限定权利—删除权利”的过程。立法者在隔代探望权的问题上徘徊不定，证明了隔代探望权的问题没有办法得到解决，完全交给法官自由裁量在实践中出现了同案不同判的情形，如何让立法与司法既符合法理逻辑又能合理使用，具有学术研究与实证研究的必要性。
3. 建立隔代探望权的基础
3.1. 理论基础
3.1.1. 隔代探望权是身份权的本质内容
身份权，即公民与法人依一定行为或基于相互关系所发生的一种人身权利。有些身份权是由当事人特定的行为引起的，而有些身份权发生在亲属之间。身份权自古有之，但在不同的时代，它所蕴含的内涵与体现的价值是不一的。在古代身份权表达为对人身和财产的支配与处分权。英国学者梅英在《古代法》中所提出，一切形式的“身份”都起源于古代属于“家族”所有的权力和特权，在某种程度上，至今仍旧带有这种色彩。而随着社会的发展，进入现代社会的身份权概念发生变化。但总的来看，笔者认为，在近亲属探望权的情境中，行为人行使探望权的基础是存在某种特定的身份关系，如没有任何特定身份关系存在的陌生人，行使探望没有重要价值。产生于某种身份关系上的探望权包含着亲人之间的思念、依恋，体现出血浓于水美好感情，对孩子、对老人都有重要意义。所以从权利基础与价值追求价值方面看，隔代探望权具有重要的法理内涵。
3.1.2. 符合私法上“法无禁止即可为”的精神
在我国当前私法领域，“法无禁止即可为”是基本原则之一，也是私法自治的基本理念，即只有在法律法规明文禁止的情形下，公民的权利才会受到否定性评价。前文中笔者提到，当前我的法律并没有对祖父母、外祖父母的探望权有相关规定，但法律也没有禁止祖父母、外祖父母对孙辈的探望。即我国《民法典》与行政法规、地方性法规都没有对隔代探望权有否定性规定。故，笔者认为在司法实务中有条件的承认隔代探望的合理性是有理可依的。根据“法无禁止即可为”的法律精神，祖父母、外祖父母的隔代探望权应该得到法律支持。
3.1.3. 体现权利与义务的统一
权利与义务是一对共生概念，有权利就有义务，在婚姻家庭领域也是如此。
我国《民法典》第一千零七十四条规定：在孩子父母去世或者父母没有抚养子女能力的情形下，(外)祖父母若具有抚养能力也可以对(外)孙子女承担抚养责任；在子女已经去世或者没有能力赡养的(外)祖父母，(外)孙子女要承担赡养的责任。该规定可以理解为祖孙之间存在相对应的权利与义务。我国《民法典》也规定有代位继承权制度，第一千一百二十八条规定，若(外)孙子女的父母在(外)祖父母之前死亡，该子女继承的遗产份额由(外)孙子女继承。该规定表明，外孙子女、孙子女对祖父母、外祖父母的遗产具有继承权。那么，就祖孙两代人之间来说，既然孙辈享有继承权，那么相应的，也应履行义务。把这个义务置于探望权中，笔者认为就是尊重祖父母、外祖父母对孙子女、外孙子女进行探望的权利。如果只是让祖父母、外祖父母承担义务，而不享受权利，就会违背权利义务相一致的原则，造成权义不对等的局面状态，不利于构建社会主义和谐社会。
3.2. 现实基础
3.2.1. 我国“隔代抚养”的普遍现实
隔代抚养在欧美国家是一个比较罕见地事情，但在我国，由于传统观念与宗族文化的影响，隔代抚养的现象在漫长的岁月里一直长期存在。而进入现代社会后，快节奏的生活方式、竞争激烈的工作环境都让人们生活压力增大，年轻人承担着成家立业的重重压力，因此年轻的父母们不得不为了生计而奔波在外。再者，中国已然进入老年社会，大批老年人退休在家，他们有足够的时间来照顾后代。因此，很多的年轻父母选择把孩子就交由祖父母来抚育，毕竟，祖辈对孙辈的爱是任何育儿机构、保姆都无法比肩的。中国老龄科研中心曾做过一项关于隔代抚养的调查，调查结果显示，在20,083位城乡老人中，在家看护孙辈的老人为66%左右。由该数据，我们可以看出，隔代抚养，在当前的中国，已经是一个普遍存在的现实。
3.2.2. 对未成年子女最大利益的考量
“未成年子女最大利益原则”是世界各国在处理涉及未成年人问题过程中的基本原则之一，且我国自古存在的浓厚的大家庭传统观念，“隔代亲”现象在我国极具普遍性，对祖孙情的合理保护不仅有利于老年人的合法权益，同时对未成年子女成长也大有裨益。这是隔代探望权在我国能够被普遍认可的基础前提。同时“留守儿童”现象，在我国也同样具有代表性，在“留守儿童”的成长过程中，外祖父母、祖父母发挥的作用甚至几乎等同父母，可以说，在儿童成长过程中，外祖父母、祖父母承担了未成年人的实际监护人的作用。对“留守儿童”而言，其与外祖父母、祖父母的感情甚至亲密和谐于与常年不在身边的父母，大部分未成年儿童对祖父母、外祖父的的依赖甚至超越对父母的依恋。在孩子还在成长时期，在父母离异或是不和谐的家庭中，由原生家庭带来的伤害也许会伴随一生，造成严重的社会问题。而如果在这样离异、丧母或丧父的家庭环境中，优质的隔代探望能在一定程度上为孩子提供更好的成长环境，有助于孩子更健康、乐观、积极的长大。所以，承认祖父母、外祖父母对未成年孙子女、外孙子女的探望权是对“未成年子女最大利益考量”的需要 [4] 。
3.3. 域外立法参考
再者，通过认真梳理域外立法关于隔代探望权以及相关法律的规定，可以看到，早在1857年，通过一次司法裁判，法国就确定了祖父母的隔代探望权。并在1970年，编纂《法国民法典》的时候，对祖父母的隔代探视权进行了规定。二十世纪末，美国颁发《州际儿童探视法》，其中对祖父母享有的探视权进行了规定。德国的《民法典》中也有相关规定，比如探视权的主体包括祖父母。以人为镜可以明得失，同理，他国的立法情况对我国的法律实践也有积极的参考意义。从别国立法的法律实践中我们可以了解到，隔代探望权进入法律是符合历史发展规律的，也是世界各国的立法趋势。
4. 我国隔代探望权制度存在的问题
4.1. 隔代探望权裁判缺乏清晰明确的法律依据
目前我国现行法律中没有关于隔代探望权的具体规定，因此在司法实践中，不同的法官对于隔代探望权的理解不一，在实体法律上缺乏明文规定。部分法官在司法判决中支持或部分支持隔代探望权，但在部分案件中也出现了否定隔代探望权的情形。同案不同判固然有法官对个案的思考，但同时也可能引发对司法不公的争议。美国著名法学家本杰明·卡多佐曾指出：如果有一组案件所涉及的要点相同，那么各方面当事人就会期望有同样的决定。如果依据相对对立的原装交替决定这些案件，那么就是一种很大的不公。同时，在进行司法裁判的过程中法官的自由裁量权极大，对隔代探望权的主体、隔代探望权的行使方式、地点、频率都有很大差异。固然，法官判决不是在一道严格按照公式推论的数学题，司法裁判是一项具有创造价值的的精神活动，因此，不同的法官会在判决中带上部分的个人价值取向是难以避免的。但是，完全凭借法官个人的经验、认识等来作出判决显然是靠不住的，不同的法官在判断水平以及认识能力上会存在高低的分别，没有清晰明确的法律规范，就有可能产生同一种事实，不同的法官却做出了截然相反的判断。这样的现象，不符合一般民众的司法期待，更不利于树立法院司法裁判的权威。因此建立清晰明确的隔代探望权制度是非常必要的。
4.2. 探望权的主体范围狭窄
根据我国《民法典》的规定，行使探望权的主体为子女的父母，不包括子女的其他近亲属。但在当代中国，普遍存在“421”家庭结构，也就是四位老人、一对夫妇、一个孩子共同生活。在这样的家庭结构中，部分老人仅有唯一的孙子女、外孙子女，祖孙辈之间有着深厚的感情，甚至可以说，对大部分老人，孩子是重要的精神寄托，但法律却排除了祖辈对孙子女、外孙子女的的探望权，这样的局面，实在有悖善良风俗。再从伦理的角度看，祖孙关系是家庭关系中的重要组成部分，担负着抚养与赡养的重要功能。祖孙辈之间血浓于火的亲情需求和代际伦理，当属构建探望权的社会基础。倘若剥夺祖辈的探望权，既违背人性，也违背构建和谐社会的初衷。从法理层面来看，我国民法典规定孙子女有接受祖父母、外祖父母遗产的权利，并在特殊情况下外祖父母、祖父母有承担抚养未成年孙子女、外孙子女的义务，那么从权利与义务对等原则来看，不给予祖父母、外祖父母探望孙子女、外孙子女的权利，有违背了基本法理的嫌疑 [5] 。
4.3. 探望权的内容不明确
我国《民法典》仅对探望权的内容、行使方式做出了概括性的规定，缺乏较明确的指引，对于当事人了解探望权的内容没有根本上的价值 [6] 。固然，不同的案子因案情的不同，探望权的具体内容也会有很大的不同，但法律法规起到重要指引作用不容忽视。因此，在完善探望权制度时，应该设定符合探望人和被探望人利益的一般性条款，补充探望权的内容，为当事人提供更加具体、明确的指引。
4.4. 探望权的中止情形不明确
我国民法典在父亲或母亲探望子女不利于子女身心健康的情况下，法院有权中止探望的权利。但是，该条款没有规定何种行为不利于子女的身心健康，即没有规定中止探望权利的具体事由，缺乏可操作性。由于探望权具有较强的人身属性，以法律的形式对探望权做出详细的规定是不现实的。但是，探望权中止事由缺少明确标准，及可能会导致该类案件中同案不同判现象的出现，不利于实现司法的公平公正，同时也不利于构建社会主义和谐社会。
5. 完善我国探望权制度的策略
5.1. 扩展探望权的主体
依照目前我国的法律规定，探望权的主体仍为离婚后未直接抚养子女的父亲或母亲。前文已经分析，将探望权主体限制在父母这一范围无论是从伦理还是法理层面来看，都缺乏合理性，应该做出改变。我们认为，祖父母和外祖父母也可以作为探望权的主体。主要理由如下：首先，将祖父母、外祖父母纳入探望权的主体范围内，是基于我国传统的家庭习惯的考虑。在我国传统家庭中，祖父母、外祖父母和孙子女、外孙子女之间有着难以割舍的亲情。在我国传统的家庭伦理中，祖孙之间的亲情关系并不因父母离婚而自然隔断或丧失，赋予祖父母、外祖父母探望权是尊重传统文化的应然举措。其次，在我国的司法实践中，已经出现了“隔代探望”的判决先例。尽管在立法上还未将祖父母、外祖父母纳入到探望权的主体范围，但司法实践已然先行于立法，更符合社会的需求。最后，将祖父母、外祖父母纳入探望权主体的范围内，更符合权利义务对等的基本原则。前文已经分析，根据《民法典》的精神，有能力的祖父母、外祖父母在特殊情况下应承担抚养孙子女、外孙子女的义务。在现实的社会生活中，祖父母、外祖父母对家庭付出极多，承担了许多义务。如果要求祖父母、外祖父母承担义务而限制其享有“含饴弄孙”的权利，显然是不公平的，有违权利义务对等的原则。因此，赋予祖父母、外祖父母探望权，将其纳入探望权主体的范围内，是合情合理且十分有必要的。
5.2. 明确探望权的内容
明确探望权的内容可以给当事人较具体的指引。在司法实践中，探望权的行使常表现为每周固定次数的会面或子女前往享有探望权的父母一方处居住。探望权行使的时间、地点和方式可以由双方当事人根据自身情况灵活调整，探望权的内容不仅仅局限在会面和短暂居住等直接方式，还包括了打电话、赠送礼物、书信往来等间接方式。探望权的内容十分丰富，而法律条文是有限的，无法将其穷尽。但我们可以为探望权的内容设定一般条款，对探望权的具体内容进行不完全的列举，给探望权人较明确的指引，从而充实探望权的内容。除了在立法上丰富探望权的内容，在法院对探望权做出判决时，也应当考虑子女的意愿。如果子女对探望方式、探望时间等内容表示不同意，法院应以子女利益最大化为原则，做出更符合子女的意愿的判决。
5.3. 细化探望权的中止情形
民法典对探望权中止情形的规定比较笼统，仅以“不利于子女身心健康”作为中止探望权的法定理由。在司法实践中，对探望权中止情形的认定则需要依靠法官的自由裁量。但是，对于未直接抚养子女的父母来说，中止探望权不仅是对父母探望权的限制，还是一种十分严厉的惩戒。如果动辄就以“不利于子女健康”为由中止探望权，很可能会损害父母的探望权，也不利于子女的健康成长。因此，我们认为，有必要将探望权的中止情形进一步细化并做出严格限制，缩减探望权的中止情形，严格适用中止探望权的条款。美国《统一结婚离婚法》中规定，只要符合子女的最大利益，法庭可以变更探视权，但只要这种探视不严重危害子女的身体、精神、道德、感情或健康，法庭就不应限制父母探视子女的权利。这一规定限制了中止探望权条款的适用，也细化了中止的情形，值得我们借鉴。
NOTES
1参见中国裁判文书网(2018)渝0103民初11722号民事判决书。
2参见中国裁判文书网(2020)京0111民初4713号民事判决书。