1. 引言
近年来随着网络文学、影视动漫等多领域文化产业的融合发展，大批网络文学ip改编热行，国内电视剧内容主题越发依赖小说ip，小说ip由于话题度、受关注度高、本身受众广泛得到商业资本的关注 [1] ，小说改编成为影视作品，无论是改编为电视剧，还是网剧、电影，众多的原著粉丝增加了影视剧的人气，粉丝经济进一步带动了文化市场的繁荣。但网络文学ip在不断产业化的过程中，也出现了版权开发分散复杂、原著作者主体地位式微等诸多问题，同时原作者剽窃小说并改编的事件时有发生，小说剽窃在网络文学中并非罕见，出于互联网时代的发达，小说剽窃的成本大大降低，在数字环境下，“ip改编热”引起的纠纷甚嚣尘上，出现了诸如“琼瑶诉于正”、“金庸诉江南”等有关演绎作品的著作权纠纷，从电视剧《花千骨》原著被指涉嫌抄袭4部网络小说到近年《锦绣未央》被牵扯入抄袭200多余本小说的诉讼中。随着数字化时代的带来，不仅是网络小说领域存在剽窃现象，任何文学领域乃至于著作权制度保护内容都存在涉嫌剽窃的可能性。根据著作权法原理，按照作品完成的方式来划分，可以将作品分为原创作品和演绎作品两类，原创作品是由作者独立进行原始创作完成的，演绎作品是在已有作品基础上创作完成的，在经历了数十年发展后，到如今演绎作品已经得到普遍保护，但是显然著作权制度中对于演绎作品的保护仍不全面。结合网络文学ip改编现状，目前学界主要针对如何认定剽窃概念，剽窃作品对原作品的侵权问题进行讨论，抑或是在厘清演绎作品与原作品之间的关系以及演绎作品的认定标准方面作出研究。
对于网络小说被定义为剽窃作品后的演绎作品著作权分析却并未作出相关讨论，本文主要结合我国及域外著作权制度分析在剽窃作品不享有著作权之权利分析，并基于此研究丧失改编权基础后应如何看待演绎作品著作权以及演绎作品对原作者所承担侵权责任问题。
2. 剽窃作品之著作权分析
2.1. 著作权制度正当性
法律规定著作权制度，将免费的信息变成信息创造者的财产，但与物权不同的是，著作权所指向的为无形的利益。关于著作权权利性质为自然权利或法定权利，在不同国家也存在不同观点。现代意义上的著作权保护制度是16世纪的英国确立的，颁布了安娜女王法令(下文简称《安娜法》)，这部法令第一次规定了对著作权的保护，对于作者对书籍享有14年的版权保护期，期满作者尚未去世，可以顺延14年。作为世界上第一部版权法，该法的目的即“为鼓励有只是的人们创作和写作有益的书籍 [2] 。”同时美国宪法第1条第8款规定：“国会将有权……通过保证作者和发明人对其作品和发明享有有限时间的专有权利，以促进科学和实用技术的进步1。”此类目的性很强的规定都表明立法者将版权作为一种政策性工具使用，为功利主义学说。
英国哲学家约翰·洛克曾在其名著《政府论》中提出关于“劳动财产权”的学说，在其中对财产论的论述中，洛克将保护人的不可剥夺、不可转让的自然权利论贯穿到底，反复强调内在具有自然权利的自然法是上帝赋予人类的，因此该学说常被用以论证著作权的非自然权利属性，洛克认为作品是基于作者的劳动产生的，是脱离自然状态的，并不属于“天赋人权”。因著作权的人身性质和财产性质具有不可分离的整体性，劳动财产权说中对财产权的理论也应当适用于人身权中。英美法系学者更注重对版权制度的保护，强调鼓励作者与投资者从事创作与投资出版行业的积极作用，版权更多的是作为推进公共利益的工具，被视为一种为了实现特定公共政策而法律人为创设的权利。而与之相对应的是大陆法系国家更多地从天赋人权角度，即自然权利说去解释法律创设著作权制度的正当性，作者创作作品后，国家当然有义务保障作者的著作权，而不是通过国家的立法确定著作权的存在大陆法系更注重作者的人身权利，从天赋人权的角度解释法律创设著作权的正当性。法国国会早以否定了保护作品是为了刺激文学和艺术活动这一功利主义的观念 [3] 。在著作权产生初期，大陆法系的学者更为注重作品中所蕴含的作者的精神和人格，将作品视为“作者的儿子”，强调著作权中的精神权力，将署名权防止歪曲作品全视为与生俱来不可剥夺的，《世界人权宣言》第27条第2款，人人对由于他所创作的任何科学、文学或美术作品而产生的精神的和物质的利益，有享受保护的权利，这也是将版权视为自然权利的结果。
2.2. 国内研究现状
对比两大法系对著作权法律性质的不同观点，都有其可取之处，但也都存在一定局限性。自然权利说可以解决著作权中某些制度的由来，如著作人身权中的精神权利，被认定为一种与生俱来的权利，无论著作权制度诞生于否，都不影响该精神性权利的存在，社会公众存在基本认知，在未付出劳动的文稿上署名是不道德的行为。但是对于某些新兴作品或劳动成果都是在经历了激烈的论证后才被纳入著作权规制中，这与自然权利的出发点未免存在矛盾之处。与此同时功利主义学说也不能完全解释著作权制度中的一切问题，某些价值极高的劳动成果却并不能受到著作权法保护，如电话号码簿。
王迁 [4] 提出功利主义的正当性解释更符合现在著作权法的现实，当然自然权利说可以作为有益的补充，更适合解释保护精神权利的正当性。目前我国著作权法中对著作权权利性质的规定同样包含了两种学说内涵，以著作权的取得为例。著作权是基于创作行为产生的，创作作品的自然人对作品享有完整的著作权，但作者并不等同于著作权人，因某些情况下，如职务创作中，法人也可以作为著作权人。《著作权法》我国采取著作权自动取得制度，只要经过创作形成了作品，著作权就依法自动产生，并受到法律保护，同时法人或其他组织依照法律的规定也可以取得著作权，且为原始取得。郑成思 [5] 先生提出作者在完成作品创作后自动获得版权，其本源也来自于法国的“天赋人权”理论。自《安娜法》颁布后，多年来各国对于版权说都为自动确认的保护。作者自动取得著作权体现了自然权利说，而法人等组织根据法律的规定取得著作权体现了劳动财产权说。伯尔尼公约中对版权主题的规定较为明确，只规定了作者为原始版权人2。我国著作权法第11条还赋予了法人或其他组织作为著作权主体的情形3，郑成思先生提出在实践中这样的规定并不会引起过分的冲突，因为正版权标准的不同，是我国著作权法中与伯尔尼公约中“国民待遇”差别的体现，当然本文暂不讨论此标准不同问题，仅提出法人或其他组织获得著作权是由我国著作权法规定，正是劳动财产权说的体现。
2.3. 剽窃作品著作权分析
两种学说的交织的著作权制度中难免产生纠纷，如对于剽窃作品而言，出于“著作权只保护表达而不保护思想”的考量，被剽窃作品(以下简称“原作品”)当然享有著作权，而剽窃作品作为抄袭而来的产物，无论基于自然权利说，还是基于功利主义说，理应从一开始就不享有著作权，但在实践中，以网络小说为例，鉴定文学作品的抄袭情况具有很强的主观色彩，剽窃作品的作者必然不会承认自己的作品是抄袭而来，一定会据理力争证明自己不存在抄袭情况，原作品作者则只能通过提起诉讼来保障自己的权益，法院在经过审查后认定该作品是否构成剽窃前，剽窃作品都披着一层享有著作权的外纱，借着“著作权”的外表行使其著作财产权，扰乱了市场 [6] 。著作权与所有权都是绝对权，具有强烈的排他性，绝对权则意味着只有经过著作权人许可或法律特别规定，其他人才可以特定的方式加以利用，否则将构成侵权。虽著作权与所有权的客体都可作为法律上的财产，但其排他性方面存在不同，在物权法出现之前，通过经济活动人门已经建立了所有权的观念，但是对于智力成果，却并未形成此类观念。人们通过长期以来形成的道德观念会尊重有形财产的所有权，但是并不认为作为非物质性智力成果也是长作者所享有的财产，应当受到尊重和保护。占有是对物权的保护方法，但是并不适用与知识产权，物权人可以把买回来的东西放到保险柜中用以保护，但著作权并不能完全适用这种保护方法，以网络小说为利，作者创作的小说一旦发表就很难进行保护，不发表确实可以保证作者的著作权不受侵害，免于被剽窃的侵权后果，但与之相对应的也难以获得任何经济上或名誉上的利益。只为满足自身创作需求的人应当是少数，作者创作完成小说后，必须通过发表才能获得相应的名声和声望，公众很容易在未经创作者许可的情况下使用，或对小说内容进行改动剽窃。
如上文提到的，剽窃小说当然不享有著作权，著作权的取得分为继受取得和原始取得，原始取得即在作品全部或部分完成时就取得著作权的人，作者当然取得著作权，通过受让继承受赠或其他方式从原始著作权人手中取得著作权的行为属于继受取得，对于已逝作者的著作人身权也只能加以保护，而不能继承。无论是原始取得抑或是继受取得都不包括剽窃行为，剽窃行为不仅侵害了原作者的权利，也对后续衍生作品或著作财产权的行使造成困扰。
2.4. 实质性相似分析
目前著作权法中只规定了“剽窃”一词，但并未界定何种行为为剽窃侵权。近年来随着社会公众知识产权意识的增加，因剽窃侵权而产生的案例日益增多，理论界和实物界对于剽窃的核心含义“将他人作品当作自己作品”这一观念已经达成共识，在认定是否构成剽窃时根据“实质性相似”与“有可能接触”作为共同的判断标准。剽窃这一行为对原作者的侵害主要体现在署名权，复制权等人身权，当然也包括传播权等财产权之上。以网络小说为例，即使面对相同的大纲，不同的人所设计的观点情节乃至人物对话都存在着些许差异 [7] ，剽窃作者对原作者署名权的侵害正是建立在，剽窃作品因与原作品之间的实质性相似直接割裂了原作者与作品之间的联系，并且误导公众建立了错误的联系。剽窃侵权行为不同于其他侵权行为的关键点便在于对署名权的侵害 [8] 。著作权的保护存在思想与表达二分的情况，在小说这类以情节作为要素的作品中更为突出，任何小说都会存在一个明显的主题，如本文讨论的案例“锦绣未央”便是以网络术语“重生复仇”作为主题，但该主题并不受著作权法保护。最高人民法院颁布的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条明确指出：由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作4。一部小说的构成是由无数的情节细节乃至独特的文字表达，任何一种都会构成该作品的独创性，从最基本的主题思想，建立小说的整体框架再至设计每一章节的情节，情节中何种语言的表达，随着抽象主题思想的不断具体化，小说的独创性理应随之不断加强，认定剽窃时应当建立在一定的范围内，因任何由情节要素组成的作品，在越来越多的可以体现作者特色，作品独创性的内容被剥离后，其框架在变得抽象时，不同小说之间的相似性也大幅度接近，最终都会演变成为一段概括性的梗概。
基于此王迁先生 [4] 提出在认定小说剽窃侵权时，应当建立分界线，在小说从抽象到具体的过程中，总会存在一个分界线，即思想与表达的分界线。理论上分析而言似乎并不存在认定剽窃的困难性，但在实践中如何界定思想与表达领域，法官并不是创作小说双方，很难了解双方在设计小说时的情况，只能从最终呈现的文字中去计算观察是否存在众多雷同之处。认定复制并不难，复制类似于逐字逐句的抄袭，或进行同义词替换的抄袭，此类抄袭因过于明显不存在认定的困难。对于改头换面的抄袭，如何界定其中“思想”与“表达”的分界线确实存在困难，作者创作小说的表达并不仅仅是文字组合，还包括人物的性格设计，人物之间的关系，具体情节发生的先后顺序以及情节本身的设计。这似乎无法找到一个可以适用于一切剽窃案件中的标准或规则。剽窃作品所“参考”小说越多，对于判断是否构成侵权则越困难。剽窃的故意不受作品质与量的影响。认定小说是否构成剽窃侵权时存在一问题，剽窃者确实抄袭了原作品的部分情节，但若同样存在某些具有独创性的内容，在此情况下应如何对其进行评价。该独创性内容不具备被客观识别的可能性，极易导致社会公众混淆与原作品之间的关系，更多的是侵犯了原作者的署名权，其主观恶性更为明显。基于以上论证，可以得出法院所作出判决证明了剽窃作品不存在独创性事实，因该不存在独创性事实而自始至终不享有著作权，而并非因法院的判决而导致其不享有著作权。在理清剽窃作品著作权权利后，即讨论在失去改编权基础后，该作品的演绎作品性质如何。
3. 演绎作品
伯尼尔公约第2条第3款规定了对演绎作品的保护，演绎作品是在已有作品基础之上加入独创性要素构成，演绎作品的特殊性在于是在原有作品的基础上改编而来，涉及双层作品架构，为理清剽窃作品的演绎作品著作权性质，先应对演绎作品何时受保护进行探讨。从作品的独创性内容进行区分，根据现有作品进行改编演绎后得到的全新作品即为演绎作品，我国现行《著作权法》中规定了以改编权、摄制权、翻译权为集合的演绎权，但并未明确规定演绎作品。要构成演绎作品必须包括两大方面，首先是必须包括原作品的全部或主要部分，具有能够使读者观众或社会关重能够联想或联系到原有作品的要素，属于原作品的二次创作 [9] 。其次即演绎作品中必然要存在演绎者具有独创性的要素，要求必须有区别于原作，有学者认为应当演绎作品应当脱离原有作品实质性相似范围，否则可能侵犯原作品的保护作品完整权 [10] 。王迁先生在著作权一书中提出对原作的演绎，重新加入的要素，必然应当构成独创性的“独”，是可以被客观识别的存在 [4] 。本文赞同王迁先生的观点。
3.1. 演绎作品中原创性部分是否应具备实质性相似分析
基于演绎作品的定义进行分析，目前学界的一般性概念为根据既有作品进行改动创作所得到的新作品，从以上分析可以得出，演绎作品必然包含既有作品的原创性，又要包括演绎者的独创性表达。分析其原创部分时不可避免的应当提及演绎权与复制权的区别与联系 [11] ，美国奥克思法官在审理于巴特林和森公司起诉杰夫瑞·斯尼德一案中明确表示，应当遵循原创性构成理论，认为著作权本质上均应具备原创性，认为对于演绎作品至少应当具备一些实质性差异的原创性存在，脱离复制权保护射程范围 [12] 。若演绎作品与原作品之间不具备实质性诧异表达，等同于不具备演绎作品的独创性表达，当然不具有权利保护基础。此种观点无异于将作品之间的实质性相似即原创性内容与独创性内容相联系，但演绎作品中原创部分或者说对原有作品的利用性主要体现在对原作品中利用的内容，以网络小说的ip改编电视剧为例，电视剧即为小说的演绎作品，在电视剧中的情节要素是否属于小说中的情节要素即为对原作品中的对象利用，其次为利用的程度，即从原作品中利用的内容 [13] 。在利用原作品时利用的程度乃至于全部应用，必然会导致演绎作品与原作品的实质性相似，但并不能到此武断认为演绎作品侵犯了原作品的复制权，演绎作品尚包含更为突出的特点，需要具有独创性。演绎作品的独创性表达必须具有可以被客观识别的显著性差异，即独创性要素应当累计一定的量，此类差异性尚且在独创性表达之内，与剽窃作品中具有某些微若的独创性表达不同，演绎作品必然应当经过原作品著作权人的授权许可，不能侵犯原著作权人的署名权复制权等权利。演绎作品的特点在于，既包含演绎作者的独创性表达，又保留了原作品的基本表达。若某演绎作品仅仅借用了原作品中只言片语的表达，并未构成实质性相似恐怕难以认定为演艺作品，而应作为全新的作品评价，如网络小说ip改编中，存在影视剧公司仅仅借用网络小说的作品名称以及主角名称作为引流，而全盘改变小说情节乃至于主角性格。相反若某演绎作品仅仅是改变了原作品的表达形式，但在思想、观念创意上并无任何独创性内容存在，则不属于演绎作品，应当评价为剽窃作品。这也是认定剽窃时“思想”与“表达”分界线的体现。
3.2. 演绎作品著作权分析
在讨论演绎作品的定义及性质时，毫无疑问的基础是演绎作品是行使原作品改编权的结果。但由前文讨论可知，剽窃作品从根本上不享有著作权，法院的判决也只是佐证了不存在创作行为的事实，而在不享有著作权的前提下，面对行使“改编权”产生影视作品是否能够作为演绎作品评价，或者说是否应当对原作者负责，以锦绣未央改编电视剧一案进行分析。丧失改编权基础后，影视作品当然不能作为演绎作品评价，但是否应当对原作者承担责任，仍应考虑以下方面 [14] 。首先判断制片者的主观恶意，侵害知识产权案件中，主观方面多为故意心态，甚至存在剽窃此种过分恶意的主观心态，判断制片者的主观故意，应当根据时间的推断先后，电视剧的改编拍摄发行若是在被认定为剽窃作品之后，制片者一方在行使“改编权”时并不知晓不存在“著作权”事实，因此不存在故意改编剽窃作品侵犯原作者的主观恶意。其次影视作品套用了锦绣未央中主角与故事性梗概，但对于其中的情节细节做了大幅度改动，并不达到与剽窃作品实质性相似的程度。但是剽窃作品并且产生了有一定传播度和知名度的演绎作品，这样的事实情况在当前知识产权保护意识逐渐增强的环境中多有发生，锦绣未央作为个案有其特殊性。从上文分析可以总结出，在认定剽窃作品的演绎作品是否应当被继续认定为演绎作品时，从制片者的主观心态以及实际上是否与剽窃作品构成实质性相似，从上文分析可以得出，若事实上不构成实质性相似，则该作品不应作为演绎作品评价。但也存在由剽窃作品改编的影视作品中仍带有大量的剽窃作品内容，甚至无法区分是否再次侵犯了原作品，对于此种情形，仍然应当坚持失去改编权基础后，必然无法作为演绎作品评价，而作为全新的作品，在认定实质性相似时，演绎作品的特殊性与讨论剽窃作品的独创性存在一些重合，不同的是，演绎作品中必然存在独创性部分，而其原创性部分是源于剽窃作品的独创性部分，还是源于原作品的独创性部分。剽窃作品被认定为抄袭是因为跟原作品有实质性相似。演绎作品必须跟剽窃作品有实质性相似。虽然不能当然的认为两部分实质性相似的完全对应的，以网络小说为例，小说中是由不同的要素组成。但是存在相似的可能性，此处援引上文分析，应当进行个案分析，而已经认定剽窃作品中的剽窃内容后，也可作为认定演绎作品中实质性相似部分的参考。
3.3. 演绎作品双重许可使用标准问题
网络小说ip改编为电视剧中还引发双重许可使用标准的问题，对于电影作品和类似摄制电影的方法创作作品的著作权归属一向是复杂问题，涉及小说等作为影视作品基础的原作品与影视作品的关系，又涉及参与影视作品创作人与制作者之间的关系。本文所探讨的剽窃作品的演绎作品，则又加上原作者与剽窃作者，原作者与影视作品创作人之间的关系。对于普通的演绎作品而言，在约定不明的情况下，对演绎作品的任何利用都要经过原作品著作权人，演绎作品著作权人的双重许可。但此规定适用与剽窃小说改编的电视作品时却引发了一些问题。首先是，双重许可标准在剽窃作品并不享有著作权基础的前提下，是否理所当然的越过剽窃作者，认定为应当经过原著作权人和电视剧著作权人的许可 [15] 。其次为，电视作品往往是集合众多人员的合作创作性活动，作为众多智力成果融合的结晶，能够当然的适用演绎作品的一般规定，面对这两个问题，我国著作权法并没有作出明确规定。
伯尔尼公约第14条第1款明确规定了“原作品作者的摄制电影权”第2款(a)规定影视作品著作权的归属应当寻求保护地的国内立法规定，允许各国自行规定影视作品的著作权归属。多数国家的著作权立法规定，对于小说等原作品的著作权人而言，一旦许可影视作品的制作发行，就不能再阻止制片者对影视作品的正常利用，这是对双重许可标准的一个突破 [16] 。德国等国家认为原作品的作者并不是影视作品的作者，如果原作品的作者已经许可他人将其作品拍摄并发行成功，就应当被认定为许可他人为拍摄影视作品而适用原作品和其改编作品，以及对其进行复制发行，即不需要再次经过原著作权人同意。法国等国家的规定存在不同，认为原作品作者也应当成为影视作品的作者之一，但在授权拍摄电影后同样不能阻止影视作品的正常使用。而我国著作权法中对此并没有作出明确规定，但是结合伯尔尼公约以及各国做法，影视作品作为一种特殊的演绎作品，对于影视作品的再度改编，如将影视作品以漫画的形式进行改编，应当经过双方许可，但影视作品毕竟作为特殊的演绎作品，独属于影视作品自身的权利也独属于制片者，在对其进行发行、放映等行为时，并不需要经过原作者许可。
在理清原作者与制片者关于演绎作品的著作权归属后，再度回到剽窃作品的演绎作品问题，从上文分析可以得知，剽窃作品的演绎作品已经无法再作为演绎作品评价，对于该部分影视作品将其分为两类，一类是从实质内容上与剽窃作品不存在实质性相似，一类为内容上尚且存在实质性相似，但性质上无法作为演绎作品评价。对于第一类影视作品，完全可以作为一个全新的作品评价，而对于第二类作品，却仍然无法脱离原作品的射程范围之外。假设认定该影视作品确实存在与原作品的实质性相似内容后，从表面上看，该影视作品含有原作品的原创性内容，也存在独创性内容，似乎成为原作品的演绎作品，即使未经过原著作权人的同意似乎也只构成侵犯原著作权人的改编权。这种将剽窃作品抛之一旁的说法是有失偏颇的，若影视作品仍然无法脱离原作品的影响，应当也将其作出是否构成剽窃，判断其情节要素与原作品之间是否构成实质性相似。若被认定为剽窃作品，则制片方无权行使后续，若不被认定，则也不需要经过原著作权人的同意。
NOTES
1U.S. Constitution第1条第8款。
2Berne Convention第11条。
3著作权法11条。
4最高人民法院颁布的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条。