1. 引言
2018年来自伦敦商学院和耶鲁大学的柯林·坎宁安(Colleen Cunninghan)等人对医药行业的实证研究数据显示，大型医药企业收购具有发展潜力的中小型公司的趋势，然而大型企业在收购后并不会采用和开发被收购公司的产品，而是停止产品的开发。由于收购的目的是消灭潜在竞争者，因此该种收购类型被称为“扼杀式并购”。近年来，全球主要数字平台掀起一股针对初创企业和新生企业的并购浪潮，引发各国理论界和反垄断执法机构的高度关注。“扼杀式并购”的概念也从医药行业延伸互联网平台 [1] 。
2021年2月7日，国务院反垄断委员会印发的《关于平台经济领域的反垄断指南》(以下简称《平台反垄断指南》)中第19条明确指出，当“参与集中的一方经营者为初创企业或者新兴平台”，即便末达到申报标准但其有可能或者可能具有排除、限制竞争效果的，反垄断执法机构可以主动调査。但在现有反垄断法的制度框架下，对于扼杀式并购的识别、性质认定以及如何进行规制都没有明确规定。从长远来看，这样的扼杀式并购行为很大程度上降低社会资本对初创企业的投资热情并严重打击初创企业的创新动力。因此，在互联网数字经济快速发展的趋势下，本文通过对大型科技企业对初创企业并购行为造成的竞争损害的违法性分析，提出符合我国现实情况的规制路径。
2. 扼杀式并购的基本理论
扼杀式并购不是指某类特定的横向或者纵向并购，而是一种用来描述大型平台出于消灭潜在竞争，维持垄断地位目的发起的对初创企业的并购行为 [2] 。由于大量的扼杀式并购行为扰乱了互联网数字市场竞争秩序，通过归纳扼杀式并购的概念、特征等基础理论知识，让反垄断法能更好的对此类行为进行规制，发挥反垄断法的应有作用。
2.1. 扼杀式并购的含义
扼杀式并购又称为猎杀式并购、掐尖式并购，是对一类特殊的企业并购行为的概括总称 [3] 。狭义的扼杀式并购是指在相关市场中占优势地位的大型企业终止目标企业的业务或创新项目，抢占未来市场份额而并购新生或潜在的竞争对手的行为。广义的扼杀式并购则基于目标企业未来可能会产生的竞争威胁而实施的并购行为，相较于狭义的扼杀式并购完全消灭被收购企业的业务考或创新项目，也会考虑将目标企业的业务或创新项目纳入自身的经营范围，达到巩固垄断地位的目的 [4] 。
2.2. 扼杀式并购的特征
扼杀式并购相较于传统方式的并购，主要的特点有：
2.2.1. 并购目的
相较于传统意义上的企业并购，扼杀式并购的主要目的通过直接消灭未来可能具有竞争威胁的竞争对手来达到巩固的市场地位，本质不在于做大做强自己。比如，在Facebook决定收购Instagram时，其CEO扎克伯格就在内部交谈中明确表示Instagram的日渐壮大令其不安，为了防止其在未来对Facebook的竞争造成威胁，必须通过并购消灭这种潜在可能性 [5] 。
2.2.2. 并购对象
扼杀式并购的目标企业主要是集中在成立时间较短，未在市场上形成一定影响力，但其在发展中会具有潜在核心竞争力的初创企业。例如，2011年，脸书在开发使用一款产品Facebook Camera时发现，该款产品的功能和刚成立一年半的Instagram类似，因此萌生了并购Instagram想法。在扼杀式并购中，并购企业并非从被并购项目的固有经济价值出发，而是为了自身市场地位得到巩固 [6] 。由于被并购企业规模较小，未形成市场影响力，因此此类并购行为无法适用传统的经营者集中制度，绝大情况都可以逃脱反垄断审查 [7] 。
2.2.3. 并购基础
在扼杀式并购中，并购企业通常是大型成熟企业，当初创小企业拒绝并购时，大型企业就会利用其强大的技术手段和资金优势并依托由此形成的市场核心地位来打压目标企业，被并购企业会基于种种劣势而答应并购，如此一来，大型企业的并购计划就会顺利实现。如中国互联网巨头企业阿里巴巴、百度和腾讯在2020~2021年间投资和并购事件达到300余起，涉及多个领域。我国互联网数字市场就逐步形成了由腾讯、百度、阿里巴巴通过错综复杂的参股关系建立的类似托拉斯式的组织。这种规模性的扼杀式并购，严重扰乱了平台经济的竞争秩序并阻碍了创新发展。
2.2.4. 并购过程
在传统的并购中，并购双方主要通过一轮或几轮谈判等较为温和的方式达成一致协议。但在扼杀式并购当中，并购企业会用“胡萝卜加大棒”1的方法来迫使目标企业答应并购。并购方基于自身各种优势会采用强硬的态度逼被并购方就范。在数字经济领域的很多案例中，并购方为了实现收购计划，都会采用开发一款与目标企业产品性能类似的竞品 [8] 。如果目标企业拒绝并购，并购方就会通过增加在该竞品上的投入，通过竞争将目标企业直接挤出市场。因此，相较于传统并购，扼杀式并购过程会更简单粗暴，呈现出速度快、频率高的局面。
3. 扼杀式并购的违法性认定
3.1. 扼杀式并购长期逃脱反垄断规制的原因
在互联网数字平台迅速发展的时代，大型企业依托所掌握的大量用户数据、所拥有的先进技术和雄厚资金对初创企业进行“切香肠式”扼杀并购行为，已收到频频抨击，但反垄断监管机构对其表现出极高的忍耐度，并没有对这类并购交易行为进行实质性的打击 [9] 。
3.1.1. 传统评估标准失灵
在传统的企业并购行为中，主要受反垄断法之下的经营者集中的相关条款进行规制，而经营者集中审查以销售金额和销售数量为基础 [10] 。大多数国家在审查经营者集中并购案件时采用事前申报审查制度。我国目前采取的是法定标准和自由裁量权并存的并购审查申报模式，主要表现在《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第三条和第四条。但在《反垄断法》实施十多年的实际情况来看，没有案例表明监管部门利用第四条展开过实质性调查，该条形如虚设。虽然营业额标准具有准确性、可操作性高等优点，解决了“排除、限制竞争”这个模糊的实体审查标准问题 [11] 。并且国务院规定的较高的经营者集中申报标准，为企业的留下了较充足的发展空间，从侧面加快了企业间的资源整合进度 [12] 。然而在数字经济市场中，许多企业在初创时期，其市场竞争力无法通过营业额体现出来，但其由于拥有创新技术，未来在相关市场或可拥有一席之地，因此，营业额无法准确衡量某一市场的集中程度，也无法体现拥有不同特征的不同企业在市场集中度上的差异 [13] 。由此观之，营业额标准越发不能适应以互联网为依托的数字经济发展要求，营业额标准在新业态下当然的面临失灵困境 [14] 。
3.1.2. 反垄断监管部门事后审查缺失
反垄断执法机构的监管存在缺失是大型企业大规模并购初创企业却成功逃脱反垄断法规制的其中一个重要因素 [15] 。首先，反垄断执法机构信息获取不对称、竞争损害分析方法的局限性等问题，无法准确识别出所有互联网数字经济领域扼杀式并购行为 [16] 。其次，数字平台经济具有许多与传统行业明显不同的特点。数字平台具有双边或多边市场的基本特征，从而导致不同领域平台之间存在着交叉区域，加大了相关市场的界定难度 [17] 。此外，我国反垄断执法机构对于这些问题缺乏敏感性，在无法保证自身所作决定是否正确时不会采取任何积极有效的措施。如果因为现行规则无法对新兴业态下所产生的新问题进行规制，而放任不管，这不仅不利于互联网数字经济长期健康繁荣发展，有悖于平台经济开放、公平、自由的理念，也更加不符合政府应在市场失灵时积极干预以恢复市场本质的市场经济规律。
3.1.3. 竞争损害事实难以证明
审查扼杀式并购的核心在于对潜在竞争威胁可能带来的损害进行判定，这种实质性的评估需要进行动态的反事实分析2。并购企业对目标企业并购行为的反竞争事实主要表现在，并购行为的目的是为了扼杀被并购企业未来可能会给并购企业造成潜在的竞争威胁，然而，监管机构对于初创企业未来是否能够独立发展、是否可能在成长过程中成为并购企业潜在竞争对手以及该竞争威胁会给双方带来多少利益或损害等相关反事实，都需要花费大量时间去进行验证说明 [18] 。例如，Whats App在被收购后产生的竞争效应是六年，Instagram的是八年。
4. 扼杀式并购的违法性认定
在“扼杀式并购”形式下，大型企业通过规模化、系统化的并购计划来消灭竞争消解竞争，这种强化垄断地位的非竞争方式对正常的市场竞争、企业创新和消费者权益等产生了不能忽视的负面影响。那在数字平台经济领域，对“扼杀式并购”行为如何进行违法性判定？通过对行为、目的、对象和效果要件进行分析分析，达到对“扼杀式并购”行为的有效识别，从而证明规制“扼杀式并购”行为的合法性和必要性。
4.1. 行为要件
并购方在决定实施“扼杀式并购”计划前，其会利用大数据和其他手段更加精准的识别竞争对手，从而寻找到满意的并购目标。在数字经济快速发展之下，数据的获取和利用对于一个企业的发展具有举足轻重的作用 [19] 。在扼杀式并购中，目标企业成立时间较短，所掌握且可利用的数据很有限，而并购企业基于明显的市场优势地位，对各个方面的数据有垄断之势。所以，在此类并购中，对于目标企业的打击也是毁灭性的。
4.2. 对象要件
4.2.1. 并购企业
收购方通常是实力雄厚的大型公司，一般是科技企业。在数字平台经济领域呈现出“强者越强，弱者越弱”的竞争趋势。大型企业通过大规模并购初创企业实现完全垄断。《经济学人》在2017年报道称，谷歌，亚马逊，苹果，脸书和微软共斥资300多亿美元收购初创企业。然而，他们这样的并购行为不会受到监管部门的形式审查，更不要说详细审查。会发现，采取扼杀式并购的企业都是拥有强大实力的大型企业。
4.2.2. 被收购企业
通常被并购企业选为目标企业的主要是拥有某一项或某几项创新项目并具有发展前景，会对并购公司产生竞争威胁的初创企业。初创企业进入市场往往带有吸引人的创新想法和可以获得一定受众群体的新产品。不容置疑，初创企业的进入给市场带去了新鲜血液和活力，推动了市场良性竞争，也防止巨头企业的过度集中而形成的进入壁垒。有数据显示，亚马逊收购企业的平均成立的时间为六年半，Facebook收购企业的平均成立时间为两年半岁，谷歌收购的平均则为4年 [20] 。
4.3. 目的要件
无论是美国的互联网巨头谷歌、苹果、脸书、亚马逊，还是中国的百度、阿里巴巴、腾讯，这些企业在实施大规模并购的核心目的是消灭潜在竞争威胁，以继续拥有垄断地位。对于并购企业来说，这样简单暴力的并购方式，节约了谈判成本并提升了自身的竞争实力。但是从整体来看，这样的扼杀式并购行为抹杀了初创企业的创新积极性，给市场和行业的向好发展都带来了强大阻力 [21] 。最终都不可避免的导致消费者利益受损。
4.4. 后果要件
垄断本身并不违法，所要规制的是在“垄断化”的过程中排除和妨碍竞争的行为 [22] 。反垄断法所规制的也不是垄断本身，而是占据垄断地位的企业实施的滥用垄断地位等违法行为。同理，互联网数字平台并不会因“规模大”而受到反垄断规制，被规制的根因是企业形成“规模化”的过程利用了不当手段且由此带来的消极后果没有得到纠正才是反垄断的根源。放在并购行为本身同样适用，只有当并购行为是为了消灭竞争才会受到规制。大型科技企业对初创企业进行规模并购，阻碍社会资本对该领域投资，从而阻碍行业发展。从前述已知，并购企业通常是已经处于垄断地位的科技巨头，并购的实现会越发使其“膨胀”，投资者也会因为无法深入了解初创企业而逐渐丧失了对初创企业的投资信心。总之，在数字经济时代，这种并购浪潮对初创企业的并购产生了较强的负外部性，严重阻碍了相关行业未来发展的更好的可能性。
综上，通过从行为要件、对象要件、目的要件和后果要件分析了扼杀式并购应当受到反垄断法规制的合理性。认为平台经济作为双边市场，具有明显的网络外部性与用户黏性，其发展过程中往往把做大用户规模视为第一目标，即使在达到一定规模后也是如此 [23] 。因而扼杀式并购是造成平台经济领域垄断的重要原因，应给予高度重视，创造一个健康的市场竞争环境。
5. 扼杀式并购反垄断规制路径
在互联网数字经济领域，扼杀式并购行为会对市场竞争、行业创新造成危害。这是不容置疑的。反垄断法目的在于保障各类市场主体公平参与市场竞争，创在公平、自由竞争的市场环境。对于未达到申报审查标准，但在实质上具有排除、限制竞争效果的扼杀式并购，反垄断监管机构应当主动依职权进行调查。结合我国实际情况可以从对扼杀式并购行为的识别、评估和事后干预三方面来规制此类并购行为。
5.1. 完善并购审查交易额标准
传统反垄断法以事后审查为主要救济方式。在互联网时代，具有市场优势地位的企业通过扼杀式的并购方式来消灭竞争或者巩固垄断地位。从保护创新和维持市场竞争秩序的角度从发，这类并购需要进行事先审查 [24] 。由于被并购企业通常是小型的初创企业，营业额较少，因此我国单一的营业额申报标准使得大量扼杀式并购案件逃脱反垄断执法机构的事前审查。《平台反垄断指南》第十九条赋予了反垄断执法机构主动调查的权力，但是我国的反垄断监管力量有限，对大量未申报的恶意并购案件缺乏敏感和具有滞后性。因此我国可以在以现有营业额标准为基础的前提下，引入交易额标准应对扼杀式并购所带来的负面效应。交易额标准的本质是并购双方的现有实力不是审查的标准，其关注并购价格背后所体现的价值。欧盟于2020年发布《数字市场法案》，规定“守门人”制度，平台需要将任何计划中的并购交易通知欧盟委员会，即使这些并购并未达到申报标准 [25] 。因此，我国可以结合国内实际和互联网数字经济发展趋势，并借鉴其他国家有益之处来完善我国并购申报标准，实现对扼杀式并购的有效规制。
5.2. 强化反垄断监管机构执法方法
在事前审查可能会遗漏应审查的扼杀式并购案件的情况下，需要事后机制对反垄断行为进行规制 [26] 。我国《经营者集中审理暂行规定》对经营者集中案件的事后审查进行了规定，但实际中反垄断执法机构的事后审查缺乏主动性，使该条款的作用落空。随着对于互联网反垄断监管的重视程度日趋加深，自2020年12月以来，我国市场监管总局已经多次通报互联网领域的违法实施经营者集中案，有些案件追溯至2011年3。能够看出我国监管机构开始对恶意并购案件展开积极审查。其次，我国可以引入美国在识别、评估并购案件时采用的“潜在竞争理论”来帮助我国建立对并购案件的实质性审查标准。“潜在竞争理论”其所依据的证据不是传统上的已知却明确的证据，而是具有一定预判性的证据。通过优化并购行为的事后评估的方式来规制初创企业可能被采取扼杀式并购的可能性。
5.3. 明确反竞争事实的判定标准
对竞争损害的评估是判定扼杀式并购行为具有反竞争效果的核心要素。通过结合数字经济的特点以及扼杀式并购的特征来认定扼杀式并购可能会产生的竞争影响。
5.3.1. 优化相关市场界定方法
在数字时代，互联网早已发展成为一个双边、多边市场。一个的企业的业务领域不会局限于某一个，两个处于不同领域的企业也可能存在竞争关系。因此在界定初创中小平台企业与大型数字平台是否属于同一相关市场时通常存在困难，学者建议改变以往用可替代性商品或服务为标准界定相关市场的方法，采用以基本需要为标准的广泛的相关市场界定方法 [27] 。
5.3.2. 考虑并购的累积效应
大型数字平台通常并购一个小型的初创企业不会对市场造成太大的影响，但是大型数字平台往往采取规模性的扼杀式并购。因此，监管机构在对并购进行审查时，不要局限于某一个并购行为，应当审查并购企业在某一时间段里持续进行的并购行为，整体考量，从而最终来判定并购行为是否具有垄断性 [28] 。
5.3.3. 引入创新损害因素
创新是数字经济发展的第一驱动力，反垄断法应当摒弃传统的静态经济分析方法，应将创新损害这一动态因素考虑在扼杀式并购的审查过程中 [29] 。创新损害因素并非与竞争损害相排斥，而是作为一种判断竞争损害的指标，与价格、产量、消费者福利等指标相同 [30] 。由于创新因素比较隐性，对于监管机构的审查能力提出了挑战，但创新因素确实应当作为审查并购行为反竞争的要素之一。因为许多大型企业并购了发展趋势良好的初创企业后，被并购企业日渐没落至退出市场。这极大扼杀了行业的创新力，理应收到反垄断法的规制。
6. 结语
投资并购是互联网平台实现融合创新和广泛生态布局的重要方式之一，大量互联网领域经营者通过投资并购实现业务拓展和战略发展。互联网巨头凭借巨大资本力量，大量投资并购初创平台和新兴企业。对与自身业务具有互补作用的，在并购后通过优势业务“引流”抢占市场份额；对与自身业务可能产生竞争的，在并购后通过团队整合、规则再造，彻底消灭潜在竞争对手。希望通过分析扼杀式并购特征、违法性认定标准以及规制对策，并依托《反垄断法》来保障各类市场主体公平参与市场竞争，营造公平竞争的市场环境，促进行业健康发展。
NOTES
1“胡萝不加大棒”是激励方式中的一种。通常指的是一种奖励与惩罚并存的激励政策，运用奖励和惩罚两种手段以诱发人们所要求的行为。
2反事实分析是比较实际的市场状态与由于经营者行为引发的市场状态。
3来源：国家市场监督管理总局官网https://www.samr.gov.cn/fldes/。