1. 引言
2022年5月，一个名叫“翼风”的网络主播收到了一份“退款通知”，平台告知其因其“榜一大哥”现实中是未成年人，“翼风”需要与平台共同承担6万元的退款。按照平台规定，观众打赏主播收入的50%会由平台收成，50%发给主播本人，因此“翼风”需要在该案中承担3万元的退款责任，而这3万元的退款责任需要通过“平台金币”的形式偿还，也就是“翼风”需要再为平台创造6万元的收益才能还清这笔由退款带来的“债务”，以至于该主播不得不在相当长的一段时间内“负债直播” [1]。
直播“打赏”产生的现金流很大，基于打赏退款产生的经济纠纷发生频率较高。目前网络上主流的退款方式是以使用未成年人身份的相关信息，通过《民法典》对于限制民事行为能力人“与其年龄、智力不符”款项的保护条款或者对于完全无民事能力人的完全保护条款为依据申请平台退款。依据已有民事判例，一般而言人民法院会支持相关诉请，相当一部分平台为节约诉讼成本，设立了专门的退款管理规则，并且设置相应的客服为“监护人”们提供退款的快捷通道。
平台管理规则无论是在结构流程设计还是在实际审核的过程中，其精细程度远不及法律法规，结果就是一旦“未成年”网络打赏退款的申请被提出，只需要提交较为简洁的材料就可以完成退款。对于平台而言，对外他们统一承担了退还全部款项的义务，对内平台一般会要求主播退还其在直播打赏礼物中获得的分成。对于一线的主播来说，他们对于退款申请的偿还能力远不如平台，直播“打赏”对于许多主播而言几乎是全部收入，而对于收入几乎由直播打赏支撑的“全职主播而言”，他们在拿到直播分成以后，很少能有储蓄的能力，一般而言都会直接投资“直播再生产”或者直接用于日常消费，而直播退款经济纠纷主要也源于此处。
对退款行为简单定性，如果确实是未成年人利用成年人的电子设备进行直播打赏，那么申请退款的行为就是合理合法的，但如果是成年人利用未成年人的身份信息申请平台退款，甚至帮助他人代理“退款手续”或为他人退款提供重要帮助的，则应当至少构成民法上的欺诈。在笔者看来，依据具体个例中主播为“打赏”提供的“对价”，利用未成年人身份信息进行退款的行为严重时有可能构成刑事犯罪，对于具体个案的苛罚却有一定难度，首先是从处理方法的角度看，平台监管到刑罚处罚的跨度似乎太大，中间少了合理的过度；其次是侦查难度大，确实难以辨别利用未成年身份的退款的打赏是否确由未成年人送出。故从法实践的角度来说，完善打赏退款管理机制尚且需要各个主体的共同努力。
2. 利用未成年身份进行网络退款的行为定性
想要认定退款的行为性质，必先缕清打赏人与主播之间的法律关系。学界对于该关系的理论剖析成果较少，但笔者仍然归纳出了三种不同的学说观点：
第一种观点认为打赏人与主播之间不存在民法意义上的法律关系，不同学者所持的观点亦不尽相同，第一，打赏人的打赏仅在购买虚拟道具时与平台之间存在合同关系，而虚拟道具不具备一般财产性权益所具备的性质1；第二，打赏行为是观众对于主播直播表现的评分，礼物越多说明主播受认可度越高，而用户与主播之间并不直接存在法律关系，只与平台发生法律关系 [2] ；第三，打赏与平台服务在行为逻辑上的一致性，即充值(买卖合同)与打赏之间存在因果关系，而打赏者的消费其实是在充值阶段完成的，充值和打赏之间也存在行为上的因果关系，无法将其割裂评价。而消费产生于“充值”阶段，并非“打赏”阶段，“打赏”阶段并不产生新的法律关系 [3]。
第二种观点认为：打赏人与直播之间存在服务合同，持有这观点的学者和判例针对“合同相对方”给出了两种不同的情形：一部分观点认为，服务合同的对价是直播表演和互动本身 [4] ；另一部分观点认为，服务合同的对价是主播为打赏礼物提供的“对价或反馈” [1]。
第三种观点认为：打赏人与直播之间存在赠与合同，持有该观点的学者认为打赏人与主播之间的关系有以下几个特征：打赏人对打赏道具有绝对的控制权；打赏的关系没有为主播规定相应的义务；打赏的道具具有金钱属性，可以作为赠与合同的标的 [5]。
刘海安教授针对第一种观点的批评为笔者所接受，刘教授认为，打赏人打赏行为的意思表示无论如何理解都不可能指向平台，一定是指向主播而不是平台的，因此就算肯定打赏人与平台之间存在合同关系，也不可能由此割裂主播与打赏人之间可能存在的民事法律关系，从而歪曲打赏人最初的意思表示 [5]。
至于打赏人与主播之间到底是赠与合同关系还是服务合同关系，笔者认为此处需要根据不同的情形加以分类套讨论，分类讨论的标准是主播对打赏的反馈对象是否特定：
2.1. 针对不特定对象的反馈
第一类是感谢类的反馈，也就是主播以语言的方式反馈打赏者，在这种情况下，行为人在打赏主播时所希望得到的反馈大致又分为两种情况，它们的本质都是主播以对不定向群体展示直播内容或者原创视频内容作为对直播打赏的反馈，其特征表现为主播没有专门为行为人耗费时间、精力，或者只耗费了极少的时间精力2等，但是因为性质不同在这里笔者必须对两种情况分类加以讨论。
一种是以主播的直播内容作为打赏的“对价”加以欣赏，依照目前的直播环境来看，绝大多数直播本身都是免费的，也就是说行为人无法通过打赏获得额外的收益。正如笔者前文所述，打赏者与主播之间的关系，更贴近于一种赠与关系，亦即打赏者通过赠与的方式表达对于主播的赞赏。如果说主播与行为人之间存在民事契约，那么笔者更愿意将这种契约解释成赠与契约。既然是赠与契约，那么利用未成年人身份信息进行退款的行为应当如何定性呢？笔者认为首先不应当定性为赠与合同的履行终止，因为随着打赏行为的履行完成，赠与合同已经被履行完毕了，当然不存在合同履行终止的情形。从形式上来说，《民法典》认为未成年人的打赏行为的判断是自始无效的，方才得以通过撤销的方式使得各方回归最原始的状态3。但是使用未成年人的身份信息从直播平台客服处退款，则是利用了一些平台的监管漏洞，其本身的赠与合同已经是履行完毕的，且不存在可以撤销的情形，只能认定为欺诈。此时欺诈的被骗方是平台系统，受害人笔者则认为是平台与主播本人，于民事法律之上，虽然赠与合同系打赏人与主播之间发生，但是平台仍然在打赏的过程中提供了一定的信息服务，为打赏创造便利条件与正反馈，抽取一部分合理佣金是可以被允许的，但是行为人却通过欺诈的方式从平台客服或者退款系统上套用未成年人信息，使得平台方相信行为人的打赏行为系未成年人所为，因而主动退还佣金，实际上也是损害了平台的一些权益。因而该类行为得以被认定为民法上的欺诈。
至于该行为是否得以认定为犯罪，笔者持反对态度，依据《民法典》第一百四十八条，欺诈的构成要件主要有三，第一是存在欺诈方，第二是被欺诈方，第三是存在错误的意思表示，违反诚实信用原则。而《刑法》中诈骗罪的构成则要求“基于错误认识处分财产”。将两者进行对比，笔者认为除涉案数额等制定法上的区别以外，最核心的区分点在于，欺诈的行为是否导致被骗人或者第三方的财产损失。从这个角度上来说，如果将直播打赏和退款行为看作一个整体，那么由于在直播过程中，无论是主播还是平台方，都没有在行为人身上处分任何财产4，可以说申请退款的行为发生后与赠与行为发生前，无论是主播或者平台，没有在财产上遭受任何损失，对于平台来说，批量处理的退款案件一般而言都是通过应用程序完成，直播打赏时也是通过APP的方式自动充值，平台没有为行为人专门付出等值于直播打赏的劳动。因此，在笔者看来，以“感谢”或者单纯的直播内容作为直播打赏的反馈所引发的退款纠纷，就是单纯的民事纠纷，应当追究行为人在民法上的欺诈责任，依法撤销其退款行为，并就其在退款过程中为主播、平台方造成的损失承担侵权损害赔偿。如果使用刑法对该类行为进行评价，笔者认为太过严厉。
另一种情形，也是较为难以界定的情形，就是主播以原创视频或者限制门槛的直播内容作为“对价”作为行为人打赏反馈的，此时主播的作为反馈的“对价”仍然是针对不定向群体，但是其中尚且存在值得讨论的点：虽然主播确实为付费/会员直播或者原创视频付出了一定的劳动，并且这样的劳动可以被折抵成劳务财产，但是从创作过程的角度来说，主播的此时对于打赏的反馈并非是专门针对具体到个人的打赏者的，可以说主播在创作原创视频、进行会员直播之前，对于该视频/直播的打赏收益情况不应当有明确的期待5，那么凝聚在原创视频和会员直播中的劳动不能认定是专属于行为人的反馈。此时行为人申请退款，正如笔者前文分析，从财产的角度来看赠与前与退款后主播并没有在财产上出现任何损失，那么凝聚在原创视频、会员直播当中的劳动，是否能被认定为是主播的财产损失呢？笔者认为不构成刑法意义上的财产损失，其原因有二：第一，主播的损失和行为人的退款行为之间不存在对应关系，在行为人完成一系列打赏又退款的行为后，其确实获得了免费直播所无法享受的智力劳动成果，但是没有任何逻辑能证明这种享受能够对应创作者在财产上的损失，因为主播在智力劳动的过程中，其针对的对象是不特定的，笔者更加愿意将这种关系类比成知识学习类的关系，我们无法证明一个人学习到的知识侵犯了他人的权益，而信息的获取与知识的学习在行为模式的逻辑上本来就是高度对等的，我们可以说请家教但不给钱的行为使得家教受到了财产上的损失，但如果只是单纯地偷看家教所携书本，获取其中的知识，则难以断定书本的所有人受到了多大的损失，在刑法上应当是具体而确定的 [6] ；第二是价格难以界定的问题，同样一个节目，有可能打赏的门槛是100元，但是有的打赏者却愿意花费1000元打赏进行欣赏，凝聚在其中的智力劳动的总收益就是直播打赏的总收益，这个数字难以被具体地进行量化，如果这次创作主播收益惨淡，有可能他最终会选择下次不进行创作，但是已经创作出来的东西是既成的事实，无法被改变，因而其“白嫖”的具体价值难以估量也成为了损失难以界定的原因所在。综上所述，由于笔者不认可收获原创视频或会员专属直播式反馈在退款过程中存在财产损失，基于笔者前述的民法上的欺诈与刑法中的诈骗罪的区别，笔者仍然认为此处的退款行为没有构成诈骗罪的理论可能。
2.2. 针对特定对象的反馈
针对特定对象的反馈，既打赏人在打赏主播以后，主播提供“增值服务”作为打赏人的“对价”。例如为打赏提供相应的陪玩服务，或者帮助打赏者训练游戏账号等。在笔者看来，上述情形中，主播是通过直播来发出要约邀请，对于打赏者而言，他们通过打赏行为与主播签订要约，主播在直播的同时完成陪玩、代练订单。至于打赏人的打赏金额，虽然经过平台抽成过后主播无法获得全部的打赏金额，但是一般来说平台会为有打赏收入的主播提供人气加成，或者在相对应的平台进行大数据推送，通过增加主播曝光度的方式为主播获得更多推广，对于主播而言，实际上也获得了在更多观众面前表现自己，从而获得更多人气、更多打赏的机会。如果这类对于主播和打赏者而言都是可以接受的，那么这份要约在《民法典》的视野范围内也是相对来说可以接受的公平契约。
一般而言认为在这种打赏关系当中，打赏者希冀通过打赏来获得主播的陪玩代练服务作为“对价”。正如笔者前文分析，此时主播的行为除了展示自身学习生活娱乐状态以外，还兼具或者主要承担民法上的“要约邀请”的职责。这份要约以打赏者为主播打赏礼物为要约成立条件，要约的双方分别为对方提供金钱和智力劳动作为要约的“对价”。也就是说，在这个契约关系中，打赏者和主播之间的契约关系不再是单纯的赠与关系，而是以财务兑换劳动的一般的契约关系。此时如果打赏者使用未成年人身份信息在平台进行退款，相当于通过欺诈的方式在这份一般的契约当中“骗”回了己方所应支付的“对价”。
在这种骗取退款的情形中，笔者认为行为人的退款行为有可能构成刑事犯罪：
一方面，刑事欺诈要求行为人的行为造成了相当的损失 [7]，即非法占有的对象。笔者认为退款行为的非法占有对象是主播的“增值服务”：在上述退款行为中，行为人相当于通过欺骗的方式骗回了自己在合同关系中所支付的对价，而合同履行完毕时主播已经支付了契约中所对应的智力劳动，而这部分智力劳动从性质上来说是可以被折算成货币财产的；另一方面，关于主播在退款过程中受到的损失，笔者认为可以给出具体衡量标准。因为主播在直播过程中已经通过各种手段向观看直播的观众传达了要约邀请，此时要约邀请的内容就是通过一定时间的智力劳动兑换观众手中的货币。如果观众接受了这种要约邀请，也就是打赏了对应的礼物，那么就可以认为观众认可了主播的智力劳动与其在要约邀请中标注的价格是对等的，这也是要约邀请得以成为正式契约的前提。从以上两个角度说，在这个流程当中，无论是损失的质还是损失的量，都能够得到比较充分的论证。
另一方面，行为人需要以“非法占有为目的” [7]。笔者认为上述退款行为的行为人依然符合。前文中笔者已经论证过非法占有的对象是凝聚主播一般劳动的“增值服务”，从时间上来说，“骗取退款”一般发生在打赏换取“增值服务”之后，故而非法占有“增值服务”的目的只能前溯到打赏的时间，即将打赏视为一个“前构成要件行为”，则打赏与后续的退款能被一以贯之地赋予非法占有“增值服务”的行为目的，整体地解释前后行为的逻辑关系。但目前刑法学界对于“前构成要件行为”存在肯定说与否定说的分歧。肯定说从构成要件理论的角度出发，认为前构成要件行为符合构成要件行为的一般特征，能够完整构建行为评价的逻辑进路 [8] ；否定说则从行为意识在时间点上的不一致性反驳后行为对前行为赋予刑法意义上目的的因果关系 [9]。笔者在此处认可第一种观点，不应将行为人的打赏和退款行为拆分开来对待，因为行为人哪怕在打赏时认可主播的智力劳动凝聚财产性质，后续行为也颠覆了打赏时行为人的主观心态，可以认为至少在退款时行为人对于前述“打赏”行为内涵的财产性价值是持否定态度的，而这样的态度贯穿其退款行为的“始终”，实际上是行为人自己给予前行为以一个与前构成要件行为在价值观上完全相符的评价。因而这种“白嫖”智力劳动成果的行为应当可以被认定为诈骗的行为，视涉案金额而定理论上可以构成诈骗罪。从更加通俗的角度来说，对于此类要约邀请并通过陪玩代练的方式支付打赏对价的主播而言，如果通过对其他打赏者提供陪玩代练等“增值服务”可以正常地领取报酬，那么他们就可以通过智力劳动获取相对应的报酬，而在退款案件中，这些报酬被欺诈的手段骗回了，主播相当于损失了一笔可期待的财产收入。
3. 刑事规制的必要性
以上笔者从法理的角度描述了利用未成年身份信息退款打赏可能构成诈骗罪，从法适用的角度解释了该行为为什么具备刑罚的可能性，此处笔者待于论证刑罚的必要性。黑格尔在其所著《法哲学原理》中论述了行为值得刑罚处罚的底层法理逻辑，即行为背后折射出的意志违背了国家意志的集合 [10]，公众意志认为行为值得处罚，那么行为就是可以被处罚的。虽然我国《刑法》第十三条的规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪，如果是百十余元的打赏退款，那么自然不可能为刑法所关注，但是笔者仍然认为该类退款行为在某些情形下具备一定的刑罚必要性与紧迫性。
首先是必要性，笔者待于通过行为性质的恶劣程度加以阐明。从行为本身的性质上说，利用未成年人身份信息的打赏退款行为在某些情况下危害较为严重，其中一种情况有组织的退款行为，即行为人专门组建团伙，通过申请退款后抽取佣金的方式与打赏人形成“交易”由团伙提供帮助，明晰流程，提供退款所需材料，在达成退款目的后，从打赏者手中拿到一定数量的分成的“批量退款”情形。该类行为利用了网络直播平台对未成年人打赏后退款机制的安全管理漏洞，通过“退款抽成”达成盈利的目的，严重破坏了网络直播平台的资金管理机制和运营机制，除可能构成的诈骗罪以外，尚有可能构成非法经营类犯罪，对于此类行为，笔者认为单纯的民事手段，亦即退款款项与赔礼道歉等处罚手段不足以匹配其行为的恶劣程度。另一种情况是涉案金额较大的情形，对于金额较大的退款欺诈行为，会严重影响到当事人对于智力劳动再生产的规划甚至影响到其日常生活，使其负债并且承担一系列可能的不利影响，更重要的是在笔者前述情形中，为支付对等于大额打赏的“对价”，主播们往往需要对行为人投入大量的时间精力与智力劳动，想要弥补这些时间上的损失，是极其困难的。正因为存在这些恶劣的行为，而民事手段不足以匹配其行为恶劣程度，刑罚的处罚方法才在此时更显合理。
然后是紧迫性，实际上使用未成年人身份信息进行网络退款的行为已经成为了许多直播平台讨论的热点问题，相当多的主播通过各种途径表达了他们对于退款问题的担忧，一方面他们开始习惯于在每月备份出相当一部分收入作为“退款储备金”，以应对几乎每个月都存在的未成年退款问题，更重要的是主播因为担心退款在收到礼物后不敢轻易投资时间和智力劳动和打赏者进行定向互动，从而间接影响了直播质量，以及直播作为要约邀请的形式功能；另一方面，平台对于此类问题的处理方法就是延迟主播打赏的佣金结算，据笔者调查，在2014~2015年直播平台刚刚兴起的那段时间，观众打赏与主播分成之间几乎不存在结算延迟，几乎观众打赏后平台就会将分成转移到主播的账户上，但现在为了应对一系列打赏退款问题，相当多的平台采用了结算周期的方式，通过一周甚至一个月的周期将直播打赏分成给主播，而这些又可以被规定在主播的直播合同当中，主播作为弱势方难有异议权。总而言之，笔者认为欺诈式的退款严重影响了直播平台的平稳运营，使得相当一部分主播，尤其是全职主播面临了极大的资金压力。
想要解决这些问题，上层建设好，下层好对接。而刑罚的处罚方法就是处理退款欺诈行为的“上层”，因为没有任何其他的处理方法比刑法更严肃、严厉。从刑事政策的角度来说，刑罚的介入可以给予行为人更大的威慑，并使得无论是民法上的处理方式抑或是平台方面的监管都能获得更大的调整幅度，使得各种管理办法之间真正做到各自协调、各自发挥其在资金流动监管、实现网络直播平台良好运营的功能。
4. 刑事规制的方法论
首先是刑民对接，对不同性质行为做出有效区分：对于退款欺诈“专业”团体，应当坚决予以打击；对于退款欺诈的个案，则应当以民法调节手段为主，以刑罚手段为最后保障。针对个案问题，笔者首先想到的是立案难的问题，立案难问题又分为两个部分，第一是该类问题难以设立明确的立案标准，第二个问题是侦查难，考虑到刑事诉讼的举证方是公诉机关，此处由民事诉讼程序中行为人证明打赏行为确实系未成年人所为，从而依据《民法》第一百四十八条申请直播平台退款，变成了公诉机关需要证明打赏不是未成年人所为，是成年人利用未成年人的身份信息进行退款欺诈，其侦查和证明难度确实较大。
以上两个行为可能成为刑事侦查立案难的问题，但笔者认为立案难并不一定是一件坏事，首先从刑法的歉抑性角度说，退款问题一般而言不适宜科处刑罚，能够达到立案标准的，应当是明显属于团伙作案，或者涉案金额较大且有明确证据证明行为人具有欺诈行为的，对于这些能够掌握较为明确证据的案件，公安机关应当做出立案决定。此外，法院、检察院，也可以通过指导案例甚至司法解释的方式明确立案标准，同时震慑想要侥幸偷鸡的行为人，达到刑法一般预防的效果。
当然，平台的管理体制问题也是需要强调的。目前相当多平台对未成年人退款申请多采取“摆烂”式的管理方法，基本上有申请提交材料就会协助退款。在笔者看来从源头管理才是解决退款问题的根本所在，平台账号实名制，限制未成年人消费、成年账号打赏支付时通过指纹、人脸、动态码等二级密保进行验证，以确保打赏时操作设备的确实是成年人。同时在退款设计中提出相应的问题，从源头去未成年人打赏网络主播或者过度游戏内消费的行为，总而言之，通过一切可能的办法杜绝未成年人将钱充值进入平台打赏主播。只有平台方予以重视，并在实际操作的过程中加强监管，民法与刑法的“上层建筑”才能各自发挥其协助网络直播平台和谐环境构建的作用。
5. 结语
能够成为热点话题本身意味着数量庞大的个案，使用未成年人身份信息进行直播打赏退款成为了苹果游戏充值退款以后的又一“退款热门话题”，它对直播平台资金流动和主播尤其是全职主播带来了相当恶劣的影响。正如笔者前文所述，造成大量个案的原因绝不仅仅出在别有用心的打赏者或者“专业退款团体”身上，直播平台的“摆烂式”管理，管不了，不好管也成为了这些退款事件的“帮凶”。以刑罚的方式介入这类问题，一方面确实能够起到一定的威慑作用，使得利用未成年人身份信息进行网络打赏退款的行为人有所顾忌，另一方面也能够为各网络平台提供支持，使得平台方能够有决心有动力从而最终投入行动去处理未成年人打赏网络直播的问题。
NOTES
1参见上海市杨浦区人民法院(2019)沪0110民初13220号民事判决书。
2如简单地对礼物表达感谢。
3《中华人民共和国民法典》第151、152、155条。
4这里当然也包括付出劳动的行为，即前文中提到的“增值服务”。
5这里的期待指预测出谁会打赏，或者为未来的打赏进行创作。