1. 知识产权重叠保护内涵及成因
1.1. 何谓重叠保护
知识产权重叠保护是指知识产权主体依据不同的知识产权部门法、针对同一客体可能获得的多重知识产权保护 [1] ，如一个美术图案可能同时满足商标法和著作权法的要件而受到两个部门法的保护。
就外观设计权利的重叠保护而言，从时间上划分，可以分为同时保护和后续保护。同时保护，是指产品在受到外观设计专利权保护的同时还受到著作权、商标权等一种或几种知识产权甚至是反不正当竞争法的保护；而后续保护，则是指由于上述不同权利的保护期限长短不一，在一种权利到期后，通过另一种权利来实施对同一客体的持续保护 [2] 。
就权利同时保护而言，其实没有太大争议，当外观设计尚处于专利权保护期内，外观设计专利权人既拥有传统的禁止他人“制造、销售、许诺销售、进口”的权利，也有防止他人将其注册为商标的“禁止注册的权利”以及“反不正当竞争法上禁止他人利用该设计进行不正当竞争行为的权利”等，所以对于权利同时保护并无过多争议。
然而，关于知识产权能否后续保护，学界则产生了针锋相对的两派观点：不少学者认为外观设计的后续保护影响知识产权原有的激励机制，将严重损害专利法的稳定性，对于公共利益更是一种极大的侵害；而赞成外观设计后续保护的学者则认为，一个外观设计上存在多个知识产权是客观性的存在，而且后续保护是基于付出与回报对等的考虑。而本文主要从外观设计后续保护，来探讨知识产权的重叠保护问题。
1.2. 重叠保护的产生原因
产生知识产权重叠保护的根本原因在于知识产品内容的扩张和知识产权本身的“无形性”，“无形性”是知识产权区别于传统物权的一大根本特征，对不同类型的知识产权来说，其中某一权利的消灭并不意味着载体的消灭，也并不会影响同一载体上其他类型的知识产权在形式上的存在。一旦这一载体上承载的权利为同一权利人所掌握，那么权利人极有可能在基于某一客体所享有的权利失效后，又寻求同一载体上承载的基于其他客体所享有的权利来进行保护。这一点和有形财产有极大的不同，“无形性”使得知识产品不会发生法律上和事实上的处分，这为权利的重叠保护提供了操作空间。
此外，这种“无形性”使得权利界限本就难以界定，而随着技术的不断发展，专利、著作权、商标的内容不断扩大延伸，进而相互产生了交集，如“实用艺术作品”和“工业版权”等，可以说客体范围的变化是导致重叠保护发生的根本原因。而正由于知识产品边界的模糊，导致立法者难以通过各单行法来实现整个知识产权体系的协调，各单行法从不同侧面不同角度对同一客体规定出不同的权利在所难免，由此引发了权利不可避免地碰撞 [3] ，最终形成了权利的重叠保护。
就工业品外观设计而言，它既具备工业应用上的“功能性”，同时也兼具美学意义上的“装饰性”，当产品的“装饰性”无法脱离其“功能性”而独立存在时，外观设计便具有了复合性特征。产品的形状、图案等结合而形成的结构，其本质上属于著作权法中作者的外在表达，而非专利法意义上的技术方案 [4] 。这种特性就使得外观设计很大程度上会落入著作权法的保护范围，这是知识产品自身固有的特性所决定的。又随着商品经济不断发展，外观设计所体现出的经济效益远非从前可比，作为追求经济利益最大化的权利人，自然不满足于借助单一的法律形式寻求保护，其开始倾向于借助多重法律手段寻求保护和救济，从某种程度上说，经济利益的扩大和利益集团的推动也是导致知识产权重叠保护的一大原因。
2. 外观设计后续保护的国内外法律实践
2.1. 域外法律实践
国外对于外观设计的保护模式，由弱到强大抵分为4种，即英德美法四国的保护模式，下文将对其进行具体介绍：
2.1.1. 英国：不保护到限制性保护
英国早期的法律对外观设计一律采用版权法进行保护，且不论外观设计法律制度这一漫长和复杂的过程，在英国于1988年颁布《外观设计保护法》之前，外观设计无法得到后续保护，外观设计在超过版权保护期之后即进入公有领域，不存在后续保护问题。在1988年该法令颁布之后，英国采取专门立法对外观设计进行保护，规定外观设计不再受到完全的版权保护，对于没有按《注册外观设计法》注册成功的外观设计，该法给予其一项独立的“外观设计权”。该法令规定，外观设计首期可受5年保护，之后每5年可以续展一次，最长可受到从注册申请之日起25年的保护。比起版权法的固定期限保护而言，续展可以说是一种限制性的后续保护。
2.1.2. 德国：高艺术标准下的有限版权保护
德国主要通过《外观设计注册法》和《工业品外观设计版权法》来保护外观设计。正常情况下，权利人都是直接通过注册外观设计的方式进行保护，鲜有人主张外观设计版权法进行保护，但德国的法院在处理外观设计纠纷案件时，认为某些外观设计具有突出的艺术性，但该理论判断其是否具有突出艺术性要以行业专家的意见为准，而专家的艺术判断标准往往远高于普通人，因此少有外观设计能够获得《工业品外观设计版权法》的保护，大多数权利人选择直接通过《外观设计注册》法对外观设计进行保护 [5] 。
从司法实践可以看出，德国对外观设计的重叠保护采取限制的态度，其不排斥对外观设计进行后续保护，但对“想要同时受到版权保护”的外观设计提出了较高的美学要求，事实上能受到重叠保护的外观设计其本身具有比较高的艺术创作高度，这种高标准限制了大多数外观设计可作为“艺术品”而享受后续保护。
2.1.3. 美国：从选择原则到可分离的重叠保护
美国法院早期运用“选择原则”来处理外观设计和著作权的重叠保护问题。美国最高法院审理的Coatsv.Merrick一案初步确立了选择原则。该案中，原告受让了一个外观设计专利，且在专利期限届满前就该设计又注册商标并获得登记，随后原告向法院提出被告侵犯商标权和存在不正当竞争行为。但最终最高法院认为在涉案专利失效后，原告有权利继续使用该设计但公众也有权利使用该设计，就像该设计从来没有获得过专利一样 [6] ，然而这种选择保护的观点在1974年的Inre Yardley案受到了质疑，该案的法官在宪法中找不到依据将外观设计专利权和版权对立，为了回应这种讨论，国会在1976年通过的《版权法》第101条规定只要具有独创性且能固定在有形的载体上的表达就可以受到版权法的保护，该法还规定只有当实用品的外观设计所具有的艺术特征能够从实用品的实用特征中分离出来并且独立存在，该外观设计才能受到版权法的保护。由此，在之后的美国司法实践中，主要判断外观设计是否具有“分离特征”来处理版权和专利权的重叠保护，长达百年的选择保护理论被淘汰。
2.1.4. 法国：从寻找版权专利之界限到绝对重叠保护
法国对于外观设计和著作权的重叠领域给予绝对的重叠保护，但其绝对重叠保护的确立绝不是一帆风顺，甚至可以说是寻找版权保护与专门保护模式界限失败后的无奈妥协。
法国于1806颁布《工业品外观设计专门法》，但是在后来的司法适用中，该规定引发极大争议：按照1806年的规定美术创作可以受到工业产权的保护，但是对于这些受到了工业产权保护的美术创作是否还能受到1793年的《著作权法》保护？为解决这一争论，法官们在司法适用中引入了“纯艺术”理论，认为受著作权法保护的对象应是纯艺术性的，对于非纯艺术性的创作只能受到外观设计法的保护，然而在将近一百年的司法实践中，法官始终无法找到这一界线。最终，法国放弃了这种区分的努力，在1902年著作权法中规定对于一切工业品外观设计不管其是否已经受到外观设计法的保护，只要其符合著作权的保护要件，其都可以受到著作权法的保护，绝对重叠保护原则终得以确立，然而重叠保护的正当性并没有得到证成，其只是实践失败后的无奈选择。
2.2. 国内法律实践
2.2.1. 立法实践
就表明上来看，我国立法者想尽可能通过立法技术来确定每个部门法的权利义务内容，从而避免知识产权重叠保护，如专利法25条第1款第(6)项明确将“对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合做出的主要起标识作用的设计”排除在可授予专利权的客体之外；商标法第12条规定，以三维标志申请注册商标的，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者是商品具有实质性价值的形状，不得注册，这一规定本就是为了防止具有实用功能的外观设计被直接注册为商标，从而获得知识产权的重叠保护。然而这些规定只能在一定程度上减少商标权与外观设计专利权的重叠保护，却不能消除这种重叠保护，由于该规定并不禁止权利人将外观设计中的“美术图案”注册为商标，所以大多数的外观设计都可以通过将其上附着的二维图案注册为商标从而获得实质性保护。
考察外观设计和著作权法关于美术作品的定义可以发现：外观设计和美术作品从字面含义来看，范围本就存在重叠，我国立法明确了权利人所能掌握的权利类型，但明确不同权利之间能否重叠保护。就单从立法上看，我国对于知识产权重叠保护的问题规定是不明晰的，也因此导致了司法适用上的冲突。
2.2.2. 司法实践
我国司法实践对于重叠保护可谓针锋相对，对于外观设计后续保护这种情况的处理，有些法院持否定的观点，认为对进入公有领域的外观设计进行后续保护是一种过度保护，如“三茂公司”一案中，该案主审法官钱翠华法官便认为“三茂公司尽管对同一客体享有著作权在先，但其最终选择了外观设计进行保护，而基于社会公共利益考量，超过保护期的外观设计应进入公有领域，即成为社会公共财富” [7] ，钱法官显然支持“选择原则”，其认为知识产权所有人只能在多种部门法中选择其一，这样才符合社会公益。
然而就同案而言，凌宗亮法官提出完全相反的观点：他认为双重保护根本不会破坏知识产权体系平衡。外观设计专利权与著作权的客体是不同的。专利法通过赋予权利人独占权对其进行保护，排除竞争对手对外观设计进行专利法意义上的使用；而著作权法提供的则是一种弱保护，著作权允许其他人独立创作出相同或类似的作品。因此，即便著作权法继续对失效外观设计专利进行保护，其他竞争者只要能证明作品的独创性，权利人依然没有禁止其他竞争者使用的权利 [8] 。
司法实践的对立势必会带来冲突判决，进而造成知识产权保护秩序的不稳定，因此，本文以期界定知识产权重叠保护(后续保护)的正当性，从而解决我国当前司法实践的乱局。
3. 知识产权重叠保护的恰当回应：限制性保护
上文已经提到，学界对于知识产权的重叠保护可分为两派，一派反对而另一派赞同，然而赞同重叠保护的又可分为完全赞同和有条件赞同，本文认为应当适用有条件赞同，并将在下文具体分析反对派和完全赞同派的局限性。
3.1. 反对重叠保护有违公平原则
不少学者对知识产权后续保护持反对意见，如何炼红教授认为支持知识产权的后续保护将带来“正外部性的内在化”，原本在专利制度体系下，通过一定赋予权利人一定期限的垄断来换取发明创造者充分公开技术方案，社会公众对于发明创造的改进以及专利期限届满后的自由使用，这些都是专利制度正外部性的体现，然而知识产权的后续保护将限制或者极大程度地延缓这些知识产品进入公有领域，这种重叠保护显然是对于权利人的强保护，但却是以损害公共利益为代价。此外，这种变相垄断将破坏知识产权固有的激励机制，增加知识产权的垄断成本，进而反过来阻碍创新，违背知识产权制度的价值目标 [9] 。按照何教授的观点，当同一客体受到多重保护之时，我们将难以评价这种创新的动力因何产生，从而无法在制度设计上对各方利益进行平衡。当权利人可以变相延长保护期限时，其创造热情也必然会有所消减，这于促进整个科学技术的发展而言亦是不利的。
诚然，学者们所提的“阻碍激励机制”、“增加垄断成本”确实存在，无限制地允许知识产权重叠保护必将损害公共利益，阻碍创新发展，然而这些缺陷可以通过有条件的重叠保护来解决，这一点将在下文重点阐述，然而，反对重叠保护在某些情形下的缺陷是无法得到弥补的：正如刘平教授所提出的假设，甲乙二人均创作了一幅美术作品，且该美术作品都适合作为外观设计注册。甲为了更好地保护这幅作品而申请了外观设计，但乙为了节省注册费并未申请注册。当甲的外观设计保护届满之后，基于反对后续保护的观点，甲同时丧失了著作权保护，而乙却依然享有著作权保护，支付了对价的甲所得到的保护反而不如乙，这显然是有违公平原则的 [10] ，而这将会极大的打击创造者的信心，我国的外观设计产业也会因此而大受影响，这一问题是反对主义所无法解决的。
3.2. 完全赞同将损害公共利益
亦有部分学者认为不能因为专利保护到期，就否认其他知识产权权利存在的客观事实。由于立法上并未明确排除知识产权的重叠保护，所以只要某个知识产品符合其他部门法的构成要件，我们就不应当排除对它的多重保护 [11] 。有的学者还明确提出，一项外观设计专利的双重或多重保护，并不是重复保护，每个部门法所保护的权利内容都不一样 [12] 。
尽管有学者否认“权利重叠保护”这一命题本身的合理性 [13] ，但其基于符号学原理对该命题的检视也可作为完全赞同重叠保护的依据之一，借助符号学原理，熊文聪教授认为，不同语境下的同一符号扮演着不同的角色，发挥着不同的功能，这正是不同种知识产权的利益来源和价值基础，比如作品代表着符号的认知和审美功能，技术方案是符号的构造和适用功能等等。因此，基于不同的功能对符号进行保护，其本身就没有重叠一说。
然而，完全赞同说也有着无法回避的问题：如果无条件地认可外观设计的后续保护，那专利法所规定的权利是否可以延及适用于其他法律？他人基于独创性思考所创造出来的类似外观设计固然无法获得专利上的保护，但著作权法却将严正地对其进行保护，那后续权利人的著作权法意义上的使用是否应当受到其限制，这些权利之间的冲突应当如何解决，完全赞同说都无法给出积极回应。
3.3. 有条件赞同是恰当回应
相比于前两种较为极端的反应，本文认为，有条件赞同说是对于知识产权重叠保护的恰当回应。一方面，赞同保护的主基调解决了“对权利人不公平”的问题，它体现了我国对于创新主体的充分肯定和鼓励，能够保障这些主体有不断创新的动力。另一方面，有条件的保护能够避免权利主体滥用权利，形成事实垄断地位，进而损害社会科学技术进步和影响公众对于文化技术信息的利用、接触和传播。
比如，有的学者提到“外观专利设计图案的著作权与单独获得的著作权权利来源不同，因而在实践中的使用受到一定限制 [14] 。”当外观设计失效之后，这种后续保护应当排除原有的专利权上的权利，即他人在专利意义上的使用不再视为侵权行为，不能因为权利人著作权的权源而限制他人在专利意义上的使用，这种使用行为既不侵犯专利权，亦不侵犯著作权。
可以说，这种有条件的后续保护或者说限制性的后续保护是对于权利保护的恰当回应，它正确理解了不同部门法之间的保护界限，回归了知识产权严格保护的主基调，但同时并不会妨碍社会公众对于失效知识产品的正常利用，避免了权利人的权利滥用。故而，有条件赞成说应当成为当下我国对于知识产权重叠保护的正确视角。
4. 知识产权重叠保护的制度重构
4.1. 公共领域视角——原特定领域的不保护
知识产权法的价值在于其能够合理分配知识资源，促进人类创新和创造，为人类在科技、文化、经济等方面的发展提供足够的推动力 [15] ，而该价值目标是通过这样一种具体过程而得以实现：国家对知识产权进行专有性保护，进而激励创造性行为、激励对创新的投资以及创新成果的转化运用，进而最终带来整个产业的进步。然而知识产权的过度保护势必会带来公有领域的侵蚀，但我们知道，知识产品本身就具有“私人产品”和“公共产品”的二元性，追根溯源，任何知识产品都来源于之前的公有领域，公有领域作为所有智力成果的来源和最终归宿，其存在是对公众能够合理使用知识产品的保证。知识产权法价值的有效实现离不开公共领域与知识产权私权保护之间的有效平衡，正如经典的经济学悖论“没有合法的垄断就不会充分的信息被生产，但是垄断太强又将导致产生的信息无法得到利用”，因此我们要保障足够且合理的公有领域的存在，这也是知识产权之所以正当性的重要依据 [16] 。
因此，在保留公共领域视角下，我们要明确：特定知识产权在失效以后应当进入公有领域。以外观设计后续保护为例，当外观设计保护期届满之时，我们应当严格坚持知识产权的限制，他人对于失效外观设计的销售等行为不视为侵权行为，著作权法、商标法等部门法不能变相地延长外观设计的保护期，对其进行专利法意义上的保护。这便是基于公共领域视角应当确立的原特定领域不保护原则。
4.2. 权利客体视角——其他领域的有限后续保护
4.2.1. 著作权法后续保护
应当明确，著作权法对于外观设计的后续保护应当仅限于著作权法意义上的使用。比如外观设计的创新性基础是一幅平面美术作品，该作品和特定性结构相结合而使外观设计具备了授权条件，当外观设计失效时，只要该美术作品的保护期尚未届满，其著作权并不会当然消灭，这是对于知识产权保护的应有之义。所以他人在著作权法意义上的使用，比如复制，展览等都应当获得权利人的许可，其使用行为构成合理使用还是侵权行为，就依照《著作权法》相关规定判断即可。正如刘平教授说到，“著作权所保护的是作品的独创性表达，而不是思想、原理，更不会保护功能性的技术方案。这些都决定了外观设计的后续保护转化为著作权保护是可行的，这种后续保护对公有领域的侵害和限制十分有限，并且即使有限制，也是正当的 [17] 。”
4.2.2. 商标法后续保护
至于商标法对外观设计的后续保护则需要谨慎考虑，商标法所保护的是具有“显著性”且能够发挥标识性功能的标志，其目的是为了防止消费者混淆进而导致交易秩序的混乱。因为商标可以续展，从某种程度上而言，只要商标权人愿意支付费用并一直使用商标，商标就可以一直存在。所以在商标权对于外观设计的后续保护中，就极容易出现“借尸还魂”的现象，这就是商标法对外观设计需要谨慎保护的原因。
然而事实上，三维标志在商标中所占的比例微乎其微，而商标法本身又限制了单纯功能性的三维标志作为商标注册，所以现实中可以注册为商标的外观设计并不多。此外，谨慎保护并非不保护，当外观设计实质上发挥商标的功能之时，只要该外观设计能够满足商标的注册条件，我们并不能阻止权利人将其注册为商标。就像熊文聪教授提到的“对于一个毫无美感可言的符号，如果经营者仍然想通过商标注册加以保护，那只有一种情况：该外观设计在使用过程中已经衍生出了指示商品出处的功能，即成为了具有一定市场认知度的未注册商标。对于这种承载着丰厚声誉的标志，法律当然没有理由拒绝权利人将其注册为商标 [18] 。”
在本文看来，商标法对于其他知识产品的重叠保护应当仅限于该产品发挥识别性功能的前提下，只有这样，才有对其进行商标法保护的正当性和必要性，也可以最大程度上避免“借尸还魂”的知识产权滥用行为的出现。
4.2.3. 反不正当竞争法后续保护
具有识别性的立体外观设计虽然不一定能受到商标法保护，但很可能得到反不正当竞争法上的保护，因为外观设计专利不考虑使用目的，所解决的不是技术问题，而是美学上的问题。因此，给予具备条件的外观设计以反不正当竞争法上的保护，并不与促进技术公开、传播、利用的本质目的相冲突 [19] 。正如“晨光案”中，法院就提出《反法》可以在知识产权法之外，在特定条件下对于某些民事权益提供有限的、附加的补充性保护。
就知识产权法和《反法》的关系而言，已有众多著名学者有过探讨，本文赞同吴汉东教授的观点“反不正当竞争法在形式上与知识产权是独立的，在功能上是互补的，当知识产权部门法缺乏对于相关知识产权的保护时，反法可以做列举式规定 [20] ”。然而在本文看来，《反法》对于知识产权的后续保护是最需要限制和谨慎对待的，《反法》素来具有知识产权兜底保护功能，其对于知识产权的保护在很多情况下都被诟病为滥保护，因此在不讨论反法列举性条款自身设置的合理性前提下，对于相关知识产权的重叠保护应当严格限制在列举性条款中，《反法》就应当在专门法无法保护之际，仅起到“弱保护”的补充作用，而避免造成知识产权权利滥用。而这种保护需要司法机关在具体情况下，依据利益平衡原则和竞争法立法价值所审慎考量。
5. 结语
像“实用艺术作品”“外观设计”等复合型知识产品，是否应给予同时保护或者后续保护，法律没有明确的规定，本文以利益平衡为视角，具体分析各部门法之间知识产品内容的联系与差异，进而在此基础上提出了知识产权有限重叠的观点，本文期冀“有限重叠保护”的视角能够解决目前司法实践中对于重叠保护的分歧，最终实现知识产权保护机制的内部协调。