1. 引言
正如TRIPS协议宣言中指出的，商标权是一种私权。商标共存协议体现了权利人对商标权的处分，商标共存协议的法律地位不仅反映出了权利自由处分的边界，也体现了商标法在立法宗旨发生冲突时的价值选择。我国商标法中没有关于商标共存协议的规定，一段时期内，法院对商标共存协议一直持否定态度。“良子案” [1] 后，这一情形有所改变。现阶段，将商标共存协议作为排除混淆可能性证据的做法在司法实践中十分普遍。例如，在“REMODULIN”商标申请驳回复审行政纠纷一案中，法院认为：《同意书》是由与自身具有直接利害关系的在先商标权人出具，其对混淆可能性的判断更加符合市场实际。因此，若无其他明显因素表明存在混淆可能性，《同意书》通常是排除混淆可能性的有力证据 [2]。也有学者认为，在足以认定相关公众发生混淆可能性的概率较高时，应当否定商标共存协议的效力 [3]。上述论断未能正确认识到商标共存协议的本质特点，误解了商标共存协议与混淆可能性的关系，以此否定商标共存协议缺乏正当性与说服力。对商标共存协议法律地位的认识应从商标法的价值取向角度出发，商标共存协议概念的明晰应是一切问题的前提。
2. 商标共存协议概念上的明晰
2.1. 商标共存协议与商标共存
商标共存是商标共存协议的上位概念，在明晰商标共存协议的含义之前，应首先明确何谓商标共存。一般认为，可以将商标共存的构成归结为以下四个要件：第一，有两个或两个以上商标存在；第二，商标之间具有冲突性；第三，权属不同；第四，同一法域内合法共存 [4]。第二个要件意味着构成“商标共存”的商标必须是彼此存在冲突的商标。首先，这一理解将商标共存与单纯“商标的共同存在”区分开来。“商标的共同存在”可以是两个在同种或类似商品之上的不相近似的商标，也可以是两个使用在不相类似商品之上的相同商标。此种情形下的“共存”没有探讨的意义。因为，商标权并不是“符号的垄断”，商标法对商标专用权的保护一般只限于同种或类似商品上的相同或近似商标。单纯的“商标的共同存在”不具有商标法上的规制意义，因此也没有商标共存理论上的探讨价值。其次，“冲突”揭示了商标共存的本质特点，即商标之间的冲突性。关于冲突的具体标准，从现今各国商标审查和侵权判定中来看，应当归结为混淆可能性。因此，只有两商标之间具有混淆可能性，两者的共存才是本文所述及的具有探讨意义的“商标共存”。
2.2. 商标共存协议与混淆可能性
司法实践中有法院将商标共存协议作为商标审查以及侵权判定的参考。例如，在“台湾神隆”案中，法院指出，适用《商标法》第三十条审查判断申请商标可否获准注册时，应将《同意书》予以考量。在商标申请注册中，根据商标法第三十条对混淆可能性的判断是商标授权行政机关或者人民法院从相关公众的角度作出的一种推定，而《同意书》是由权利人与申请人共同达成的协议，其作为利害关系人的判断更加符合市场实际。因此，《同意书》可以作为排除混淆可能性的有力证据 [5]。此即为本文前述的认识误区，即认为商标共存协议是有关两个不存在混淆可能性的商标所达成的协议，可以作为排除混淆可能性的证据。
从商标共存协议签订的情形来看，大致可归结为以下两种情形：一是在商标申请程序中，因存在与申请商标相近似的引证商标，商标申请人为避免商标申请被商标局驳回，往往会选择与引证商标权利人签订商标共存协议。与之相类似的是，在商标授权或确权行政纠纷案件中，原告为支持其诉求而向法院提交商标共存协议。二是在商标侵权案件中，被告通过主张商标共存协议而豁免其违法性。例如，在“恒生”与“恒升”商标侵权及反不正当竞争一案中，双方通过达成商标共存协议，从而使被告不再被追究侵权责任 [6]。无论是哪一种情形，商标共存协议的签订都是为了“避免”混淆可能性。
商标共存协议的本质在于使两个具有冲突性的商标共存，从商标共存协议签订的情形来看，至少在权利人看来两商标之间具有混淆可能性，其绝不能作为排除混淆可能性的证据。试想，若两商标之间不存在混淆可能性则商标申请人为何要与引证商标权人签订商标共存协议？商标申请人完全可以自由申请与使用；若不具有混淆可能性，其向商标主管部门或人民法院提交商标共存协议获得支持的行为在逻辑上作何说法？正如欧盟知识产权局明确指出的，在同种或类似商品上使用相同或近似商标的经营者之间往往具有竞争关系，他们之间达成的商标共存协议可以解释为所有人对权利的自由处分或是其他主观原因，但绝不能解释为客观上不存在混淆可能性 [4]。值得注意的是，我国已经有法院意识到了这一问题。在“真的好想你”商标申请驳回复审行政纠纷一案中，法院指出，如果没有消费者的混淆和误认，在先商标当然地不能成为在后商标的注册障碍，则没有商标共存制度的适用余地。因此，是否造成消费者的混淆误认与在先商标所有人是否许可在后商标申请注册无关 [7]。
商标共存协议虽不能作为排除商标之间具有混淆可能性的证据，但并不是说其与混淆可能性之间不存在任何关系，否则也不会存在上述认识误区。笔者认为，协议双方在共存协议中做出的约定，如双方只能在约定的地域范围内使用商标；协议双方应当采取必要的防混淆措施；在双方区域外预留“缓冲区”；使用不同的包装、装潢等商业标记等 [8]。这些约定可能具有排除混淆之虞的效果。因为消费者的认知会受到客观存在的影响，即使最初具有混淆可能性，在长期的市场划分或区别标志的影响下，消费者在购物时也能予以区分 [4]。
由此可以得出，商标共存协议的本质在于使两个具有混淆可能性的商标共存，其作出的“区分”约定可能具有排除混淆之虞的效果，但其本身绝不能作为排除混淆可能性的证据。
3. 对商标共存协议不予认可之辨析
3.1. 因具有混淆可能性而不予认可
在“AGILIS”商标申请驳回复审行政纠纷一案中，法院认为：如果商标共存协议无法排除相关公众混淆商品来源的可能性，则商标的共存可能损及商标识别功能的发挥及消费者利益，与《商标法》保护消费者利益的立法精神不符，此种情况下，商标共存协议不是诉争商标获准注册的正当理由 [9]。这一论断难以成立，商标共存协议就在于使具有混淆可能性的商标共存，换言之混淆可能性某种程度上讲是必然的。一如论者言，当有多个商标共存时，消费者的混淆难以避免，但这并不能成为否认商标共存协议的依据 [8]。前文对此多有分析，兹不赘。持有此观点的论者大多述及消费者利益的保护，这一看法从立法宗旨、法律价值角度评价商标共存协议值得肯定，但其推论形式的逻辑性值得考虑。因为，从这一角度出发实则从根本上否认了商标共存协议，而不是使其仅具有个案效果。而法院在实践中也不乏认可商标共存协议的。正如本文一再强调的，商标共存协议恰恰说明了商标之间的混淆可能性，不能成为排除混淆可能性的证据。个案中，认为签订商标共存协议的商标之间具有混淆可能性而否认商标共存协议的做法在逻辑上难以成立。
3.2. 因违反公共利益而不予认可
在“台湾神隆”案中，法院认为：尽管商标申请人与引证商标二权利人达成了《同意书》，但是，由于申请商标使用公有资源的分子结构图形，所指定的商品为第5类原料药等商品。如核准申请商标注册，会损害公共利益，不当垄断公有资源。神隆公司关于其已经与引证商标二权利人达成《商标共存协议》，申请商标应当予以注册的上诉主张不能成立，本院不予支持 [5]。在“拜耳先灵诉商评委驳回复审行政纠纷案”中，法院认为：商标的注册核准，不仅仅涉及申请人和商标所有人的权益，还与公共利益密切相关，此种情形下商标共存的混淆会损害相关公众的利益。因此，申请商标不应核准 [10]。上述两案中商标共存会不正当占用公共资源、危及公众健康等公共利益，此种情形下对商标共存协议应予否认。商标共存协议从性质上讲亦是合同，应当遵守合同法的规定。依据合同法的规定，损害社会公共利益的是合同无效的法定情形之一，商标共存协议也不应例外。需要明确的是，此种情形下的否认只具有个案的效力，并不能由此推出对商标共存协议制度上的否认。
3.3. 因具有排除、限制竞争效果而不予认可
有学者认为，通过达成商标共存协议，双方划定了竞争范围，双方协同一致的行为有垄断之虞，应当予以否定 [11]。需要注意的是，商标权并不延及商品本身，协议双方对商标使用的安排一般不会形成垄断。即使双方协议中具有排除或限制竞争效果的内容，也只能认定协议部分无效，不能因此否认商标共存协议的效力。美国的Clorox案就涉及这一问题，法庭指出：商标权只是就特定符号享有的权利，并不延及商品本身。双方对商标使用范围的安排只是阻止一方使用特定商标生产商品，并没有阻碍其使用其它标志生产同种商品。据此，法院判决共存协议不构成市场垄断 [11]。由此可知，商标共存协议一般很难认定为违反《反垄断法》，即使该协议使一方获得了巨大的竞争优势，只要另一方依然能够以不同的商标销售同种或类似商品，这一结果也不足以使商标共存协议无效。
通过以上分析可以得出，无论是商标共存协议具有垄断之虞亦或是损害公共利益，都仅具有个案效果，该观点并未涉及是否承认商标共存协议法律地位之根本。以商标共存协议具有混淆可能性而不予认可的观点从形式上看虽然存在逻辑上的矛盾，但这一论点从消费者的利益出发，反映了商标共存协议具有价值冲突这一特性。
现阶段对商标共存协议的承认大多是从混淆可能性角度出发，认为商标共存协议的签订表明不存在较大程度的混淆可能性而予以认可。一如论者言，“和多数国家或地区商标法正面允许冲突商标有条件共存不同的是，我国商标实践是通过将作为商标侵权判断标准的混淆可能性转变为‘能够为消费者区分’或者‘不产生市场混淆的较大可能性’而迂回地承认商标共存的；这种迂回承认不仅导致商标共存地位的不确定，而且随意调整的商标侵权判断标准也可能会对普通商标侵权判断产生冲击。” [4] 并且根据商标共存协议的本质特点，将商标共存协议作为排除混淆可能性的证据在逻辑上也不能成立。因此，商标共存协议的认定亟待释明。
4. 承认商标共存协议的正当性
4.1. 商标法的价值选择——保障商标权人的利益
任何事物都是既对立又统一的，法律也不例外。人类社会是由多元利益主体构成的，需求的多样性使得价值目标更具多元化，由于社会发展和生产力水平的限制，各个价值难以兼顾，价值冲突由此而生。而法律正在于维护不同主体的利益，社会主体利益的多元造就了法律价值目标的多元甚至是冲突 [12]。依据杰弗逊和拉德布鲁赫的观点，“在法律的价值发生冲突时只顾全一种价值是一种极端的思维方式，在顾全一项法律价值的同时，顾全另外一些并非是完全不可能的，因此应寻求尽可能的兼顾法律价值的途径。” [13] 但是，在价值整合的过程中，总是会出现无法兼顾相互冲突的价值的情况。这时，继续采取兼顾协调的立场和态度已经不复可能，应当有所取舍 [14]。商标共存协议一方面是权利人对商标权的自由处分，体现了商标权人的利益；另一方面承认商标共存协议会使两个互相冲突的商标共存，进而损害消费者的利益。商标共存协议正是同属于商标法立法宗旨的商标权人利益与消费者利益冲突的体现。商标共存协议法律地位的确定，即体现了商标法诸价值发生冲突时的取舍。从商标的财产化、商标部门法的特定价值取向角度出发，应当首要保护商标权人的利益。
洛克认为：“土地和一切低等动物为一切人所共有，但是每人对他自己的人身享有一种所有权，除他以外的任何人都没有这种权利；他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说，是正当的属于他的；所以只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，它就已经渗透进了他的劳动，在这上面加入他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产。” [15] 对此有学者认为，“洛克理论是用来解释‘劳动’所有权正当性的，但劳动与创造之间存有质的区别，这从根本上否定了劳动学说对知识产权制度解释的可能。” [16] 笔者认为，这一质疑对源于创造活动的专利权与著作权来说是完全合理的，但对商标权而言是不成立的。因为，商标不依赖于新颖、创新、发现或任何智力工作，不要求虚构和想象，无需天赋、无赖辛勤思索，商标仅以“劳动”在先为依据 [17]。权利人通过研发新产品、提高产品质量、加大广告投入，培育企业形象等“劳动”，使标志在脱离了原始自然状态的同时，又注入了商誉 [18]。商标应当视为权利人的财产。
从商标的发展历程上看，商标起初只是作为一种所有权标记或作为政府进行管理的工具，并不被视为财产。工业革命后，随着市场的崛起和商人利益集团的推动，商标的财产价值日益展现 [19]。商标法发展到今天，财产化是一个必然趋势。在我国商标立法中也可以看出商标的财产化趋向。例如，2001年《商标法》第四十五条规定，使用注册商标的商品若以次充好、粗制滥造欺骗消费者的，商标局可予以撤销。在2013年商标法修改中，这一规定予以删除。在最高院关于驰名商标民事纠纷的解释中，将“弱化行为”和“丑化行为”认定为商标法第十三条第二款规定的“误导公众”，这就使得商标淡化理论在我国法律中得以确立。将不会引起消费者混淆的淡化行为予以规制，这充分说明了法律将商标视为个人财产而予以充分保护。因此，商标法的首要目的应当是保障商标人的利益，而不是消费者的利益 [11]。
“在法律发展史上，正是对立价值观念之间的冲突和权衡，勾勒出各个部门法的理论框架。” [12] 商标法作为部门法之一应当具有自身的理论框架，具有特定的价值取向。从法理学上看，定义部门法的范式即为调整一定社会关系的总和，正是调整对象、调整方法，社会关系的不同形成了各个部门法的分野 [20]。因此，消费者利益的保护不应是商标法的首要任务，商标法应以商标权人的利益保护为中心，尊重商标权人的意思自治。如果消费者因混淆而误购了商品，第一要义应是寻求消费者权益保护法上的救济。商标法应发挥其作为部门法之一的特定价值优先保护商标权人的利益，从而划清与消费者权益保护法的界限。在“真的好想你”商标申请驳回复审行政纠纷一案中，法院也指出，商标法中消费者利益保护优先于商标权人利益保护并不具有必然充分的理由，而包括商标权在内的知识产权的私权本质属性决定了商标法更应当优先尊重商标权人的意志和保护商标权人的利益 [7]。
从商标受法律保护的历史进程看，商标起初是受到反不正当竞争法保护的 [11]。反不正当竞争法是通过规制违背商业道德、诚实信用等扰乱市场竞争秩序的行为，以保护经营者和消费者利益的，是行为规制法，一般被归入社会法(或经济法)范畴。而商标法属私法范畴，是权利规制法，其规则的设计起点在于权利的类型化。依此进路，商标法的产生就在于维护商誉，保障商标权人的利益。因此，在消费者利益与商标权人利益发生冲突时，优先保护商标权人的利益，承认商标共存协议具有法理上的正当性。
需要注意的是，优先保护商标权人的利益只是价值冲突时的选择，并不是说消费者利益保护在商标法中无足轻重。承认商标共存协议意味着其成为商标共存制度的一部分，在对商标共存的规制中，消费者的利益也可得到一定程度地保全。从世界各国对商标共存的规制来看，大致可分为以下情形：一是要求协议双方附加适当区别标志，如使用不同的包装，装潢等商业标志；二是划分各自使用商标的市场范围。我国商标法在允许商标先用权人继续使用商标的同时，也赋予了商标权人要求先用人附加适当区别标志的权利，并且明确规定先用权人只能在原有范围内继续使用。无论是附加区别标志或是划定销售区域，都能产生避免消费者混淆的积极效果。承认商标共存协议对消费者利益产生的不利影响，可以通过对商标共存的规制予以解决，当然这有赖于我国承认商标共存协议后相应的具体法律制度构建。因此，承认商标共存协议并不会不当的损害消费者权益，在商标法价值冲突时优先选择保护商标权人的利益具有正当性。
4.2. 商标共存协议的经济利益
从商标共存协议的适用情形看，商标申请人可将商标共存协议提交到商标主管部门以通过审查获得商标专用权或提交于人民法院在行政诉讼中得到法院的支持，被诉侵权人可通过与权利人签订商标共存协议在侵权诉讼中豁免违法性等。因此，从侵权角度分析，协议的签订免去了协议一方的侵权顾虑，避免了冗长的诉讼程序，节约了当事人的诉讼成本以及司法资源。从商标审查角度看，商标主管部门在商标审查中不再审查申请商标与引证商标之间是否具有混淆可能性，而是直接承认商标共存协议可以大大提升商标注册的效率。此外，协议的签订使得双方经营规模进一步扩大，优化了资源配置；由于商标具有品质保障功能，一方产品质量的瑕疵会波及到商标的整体声誉，所以在保证自身商品质量的同时也会向对方提出严格要求 [21]。这一结果使权利人商誉得以保全的同时，消费者也能够得到质美价廉的商品、更具多样化的选择等“红利”。从经济学角度看，共存协议不仅效益良好而且具有积极的外部效应，是一种更具经济性的选择。
现代商标法理论认为，商标不仅具有区别功能还具有质量保障、广告宣传、培育企业形象等功能。一个商标具有美誉度的商品在市场上更能受到消费者的青睐，但商誉的积累必定需要长期的宣传，还要对产品研发、质量提升投入大量的资金。因此，有些企业就希望利用知名商标的影响力来创建自己的品牌。通过签订商标共存协议，在他人得以利用知名商标开拓市场的同时，知名商标也得到了进一步的宣传。这不仅扩大了商标的影响力，也使商标权人取得规模效益进一步提高商品或服务的市场占有率。此外，商标权人与他人签订商标共存协议往往会收取费用，更何况两商标共存的混淆可能性在一定程度上会损害商标权人的利益。商标权人既然选择与他人达成商标共存协议，正是基于一个商人的判断选择的最有利可图的方式。因此，承认商标共存协议能够使商标权人利益最大化，同时也符合商标法保护商标权人利益的立法宗旨。
4.3. 商标法中引起商标共存的其他制度
4.3.1. 商标共有制度
《商标法》第五条规定，“两个以上自然人、法人或其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标，共同享有和行使该商标专用权。”与我国一样，世界上大多数国家的商标法中都有商标共有制度，并且对商标的共有也未施加任何限制。根据民法的基本原理，商标的共有只存在一个所有权。但根据商标来源理论，使用同一商标的商标是来自不同经营者。消费者在认牌购物时，很有可能买到带有相同商标但来源于不同经营者的商品，商标的共有也被认为是商标共存的情形之一。允许商标共有，体现了法律对权利人权利归属安排的尊重，显然是保障了商标权人的利益。
4.3.2. 商标先用权制度
商标先用权是由在先使用人享有的抗辩权。根据《商标法》第五十九条第三款的规定，他人在申请日之前已经使用并具有一定影响的商标，权利人无权禁止他人在原有范围继续使用，但可以要求其附加适当区别标志。允许商标先用人继续使用商标存在引发消费者混淆的可能性，法律虽然赋予权利人要求其附加适当区别标志的权利，但权利人也可以不行使该权利，这就使得混淆的可能性更大。显然法律出于其他价值的考虑，允许这种情形的存在。这就说明了，我国法律中存在承认商标共存协议的空间。
5. 结语
商标共存的本质特点在于商标的冲突性，商标共存协议在于使两个具有冲突性的商标共存，商标共存协议绝不能作为排除混淆可能性的证据。司法实践中，将商标共存协议作为排除混淆可能性证据的做法未能正确认识到商标共存协议的本质，误解了商标共存协议与混淆可能性的关系。是否承认商标共存协议的取决于商标法的价值选择。商标的价值源于权利人追求商品质量、创新管理水平、提升企业文化、赋予商标内涵等“劳动”努力，是权利人的个人财产。从我国商标法的发展历程看，商标所有人利益的保护正在成为商标法立法宗旨的中心。商标法作为部门法之一应当具有自身独特的价值目标，优先保护消费者的利益并不具有必然充分的理由，包括商标权在内的知识产权的私权本质属性决定了商标法更应当优先尊重商标权人的意志和保护商标权人的利益。此外，商标共存协议具有经济性、能够使商标权人利益最大化。承认商标共存协议能够充分发挥商标共存协议的优势，更好地保障商标权人的利益。最后，商标法中的商标共有制度以及商标先用权制度，也说明了我国存在承认商标共存协议的空间。