1. 问题的提出
1.1. 案情概述
邢冉于2015年9月21日被骗入位于天津市静海区的某传销窝点。2015年9月30日6时许，被告人邢冉持水果刀将张某某、何某某以及贾某某捅伤后，同其他被骗人员逃离传销组织。当晚，民警在天津站前广场的大中旅馆内将被告人邢冉抓获。经法医鉴定张某某的伤情为重伤二级，贾某某的伤情为轻伤二级，何某某的伤情为轻伤一级。
经法院审理认为，被告人邢冉故意伤害他人身体，致一人重伤、二人轻伤的后果，其行为已触犯刑律，应以故意伤害罪追究其刑事责任。且法院认为虽然之前三人对被告人实施了非法剥夺其人身自由的不法侵害，“但其紧迫性还不足以达到进行正当防卫的程度，故其辩护人关于邢冉系防卫过当的辩护意见，本院不予采纳” [1]。
1.2. 问题的提出
邢冉案的情形在司法实践中并不少见，甚至成为一种典型案例，即行为人被传销组织控制，在缺少通讯设备以及公权力救济的情况下，通过私力救济以逃脱传销组织，脱离传销组织人员控制，但这种私力救济防卫行可能对传销组织人员造成重伤以上后果。但是在这一案件中，行为人的防卫行为是否当然基于不法侵害的非紧迫性而排出正当防卫仍需要论证，在传销组织内行为人遭受持续性的不法侵害，其从整体上来看不法侵害从未停止，不法侵害的程度从整体上评价也并非一直属于未危及人身安全的程度，对于防卫人而言如果排除正当防卫的适用，则要求其在此情境中能够控制防卫行为的程度，使得脱逃出传销组织且不受刑法责难，这种强加的要求必然是不合理的，而以上述案例而言，防卫人从被骗至传销组织的被害人成为案件的被告人，其是否合理也值得进一步思考和论证。
2. 传销组织内持续侵害的概述
2.1. 持续侵害的具体内容
在传销的该类案件中争议较大的是防卫前提、防卫时间和防卫限度这三个问题。防卫前提即是否存在现实紧迫的危险，否则构成假想防卫；防卫时间即防卫时间是否适时，否则构成事前防卫或者事后防卫；防卫限度即防卫是否适当，否则构成防卫过当。本案中突出的问题即持续侵害行为可否认定为正当防卫，在德国刑法中区分持续犯罪和状态犯罪( [2] p. 171)，在正当防卫相关案件讨论之中，持续侵害指持续危险，构成危险状态具有较长的持续时间的情形，即在一定情况下个人生命、身体、自由等面临的现实“危险”。
持续危险在一定时间段内危险状态一直持续存在，且该种危险可随时转变为法益的侵害( [2] p. 172)，针对正当防卫的起因条件，学术界主要有两种观点，第一种认为正当防卫起因条件的不法侵害仅仅包括犯罪行为，第二种观点认为不法侵害不仅包括犯罪行为还包括违法行为 [3]。在持续侵害的案件中讨论的重点是在案件中行为人的人身财产安全是否具有现实紧迫的危险。
持续侵害包括“持续”和“侵害”两个概念，我国刑法没有对持续侵害有具体的概念，与此最想接近的是继续犯，连续犯也称持续犯，是实质的一罪，其要求实行行为在一定时间内持续存在，指法益侵害等结果和犯罪成立同时继续，作为构成要件要素的法益侵害等结果引起和构成要件符合性的持续都被肯定 [4]。但继续犯和持续侵害之间仍存在区别，需要将不法侵害行为和不法侵害行为的效果两者进行区分，如在重复侵害的案件中，整体看侵害行为并未结束，单次不法侵害是重复侵害行为这一整体的子行为 [5]，且继续犯是为针对犯罪行为的处罚和认定，而持续侵害是对某一类行为的类型化归纳，持续侵害中的侵害具有复合性，各种侵害行为的掺杂或者相续，在整个持续侵害过程中对他人的不同法益造成侵害 [6]。有学者指出持续侵害行为包括非法拘禁、绑架等继续犯以及非法侵入住宅、组织传销活动等侵害状态得以持续的不法形态，还包括攻击在相当长时间内得以持续的围殴及连续侵害等侵害形态，即持续侵害包括继续犯的情形，是危险状态长时间存在的不法状态 [7]。
2.2. 传销组织内持续侵害的特征
结合在传销行为的特征，在该类案件持续侵害行为具有以下五点特征：
第一，持续侵害行为难以获得外力救济。在传销行为中之后实行反抗行为的行为人已经被短期或者长期控制，人身健康以及自由已经处于被侵害或者侵害的危险之中，相关通讯设备基本被截取，行为人所处的环境与外界的联系减弱，也即救助的机会基本全无。被控制在传销地点的行为人难以脱离侵害，此时长时间的迫害之下的防卫人以暴力反击实属无奈之举，且是唯一的救济措施。难以的逃脱应当从防卫人的角度出发以其期待可能进行理解，即从当事人视角出发，必须能够期待行为人实施合法行为避免实行具有社会危害性的违法行为( [8] p. 170)。
第二，持续侵害的时间和暴力程度具有可变性。其具体含义是指传销人员对受侵害人员的控制过程中存在严重危及人身安全的暴力犯罪，也存在相对平和未危及人身安全的侵害，如语言的侮辱、非法拘禁等行为。此时对于受侵害的行为人而言，其能明确的是反抗行为会招致暴力侵害，但是时间模糊，甚至此时的非严重的暴力行为很可能会上升为严重的暴力行为。
第三，各个单个构成行为必须处在时间与空间的联系之中，也就是说，彼此紧密联系在一起。在被拐至传销地点以及被控制进行传销的过程中，行为人的自由一直被侵害，人身健康一直处于危险之中，行为人的轻微反抗行为即有可能遭至暴力行为，且被控制的阶段中暴力行为作为方式是相同种类的，或者至少是类似的，行为频繁具有反复性，时间联系紧密。
第四，行为侵害的对象相同，即持续的侵害行为指向特定的暴力承担者，有学者对此认为在高度个人性的法益中，进一步要求单个构成行为指向相同的法益承担者( [2] p. 171)。在该类传销反抗行为中的反抗者，案件中持续侵害仅针对其特定的法益。
第五，基于一个总的故意或者是连续故意实施连续行为 [9]，这也是持续侵害行为区别一般侵害行为的重要特征。因此对陷入传销组织之中的防卫人防卫行为认定，也需要基于以上的概念和特征对侵害行为进行分析。
3. 传销组织中防卫行为认定正当防卫的困境
3.1. 对传销案防卫人防卫行为认定的司法现状
区别于英美法系的整体认定，大陆法系对正当防卫从防卫目的、防卫前提、防卫时间、防卫对象以及防卫限度五个方面认定其构成 [10]。在司法实践的案例中出现以重伤和死亡的结果，先入为主地认定为故意犯罪，以“传销”、“正当防卫”为关键词在北大法宝中进行案例检索，共有64个案例结果，其中12件与在被骗至传销地点，面对持续侵害进行防卫是否认定为正当防卫的主题不符。1在52件结果之中，共2个案件认定为正当防卫，且防卫未超过防卫限度，行为认定为无罪；1个案件认为被告人进行防卫，但是故意伤害致被害人死亡的证据不足，认定被告人无罪；共28个案件虽认定对被告人行为构成正当防卫予以肯定，但认为被告人防卫过当，明显超过限度，分别认定为故意杀人罪、故意伤害罪以及过失致人死亡罪；共21个案件否认被告人构成正当防卫。值得注意的是两例认定为没有明显超过必要限度，构成正当防卫的案例都由检察作出不起诉的决定，并分别成为最高人民检察院和最高人民法院的典型案例 [11]。
从该统计可见，司法实务中对案件的处理意见不一，首先对行为是否构成正当防卫的意见存在分歧。对行为不够成正当防卫的意见主要认为被告人未处于遭受不法侵害的紧急状态或是被告人在此情境下具有伤害的故意，并非正当防卫中“为了本人权利免受不法侵害而制止不法侵害的正当防卫行为” [12]。认为被告人不处于不法侵害的紧急状态的案件居多，如韩某故意伤害案中，法院认为韩某在被骗入传销组织借上厕所之机实施的防卫行为，其在传销组织人员追赶阻拦之时未处于遭受侵害的紧急状态 [13]。其次认定被告人为正当防卫，是否属于防卫过当的分歧。认定构成防卫过当的理由即被告人实施的防卫行为造成的后果明显超过其遭受侵害程度，在被传销组织人员控制的过程中，被告人在案件中除遭受殴打的情形还包括语言的暴力和人身控制等非危机人身安全的情况，此时有法院认为被告人实施防卫行为造成被害人死亡的严重后果明显超过被害人“对其非法拘禁、用拳殴打、威逼其参加传销组织行为，通常可能造成的人身安全损害后果”，认为被告人实施的防卫行为造成不应有的重大损失，明显超过必要限度，属于防卫过当 [14]。最后对认定为构成防卫过当的被告人，其行为应当认定的罪名也存在争议，主要有故意伤害罪、故意杀人罪和过失致人死亡罪之争。法院裁判中多认定为故意伤害罪，认定为故意杀人罪案件中法院的理由为被告人在逃跑过程将被害人吵醒，因联想到被害人及其他传销组织人员往日对其的侮辱恐吓，故用菜刀砍击被害人的要害部位，被告人“主观上具有追求或放任被害人死亡危害结果发生的故意”，客观上有致被害人死亡的结果，因此认定为故意杀人罪 [15]。认定为过失致人死亡的案例，法院的理由为被告人为避免人身免受正在进行的不法侵害实施防卫行为，对其行为造成的危害结果应当预见而因为在案发当时基于精神紧绷、情况紧急等原因因为疏忽大意而没有预见，主观上是过失，造成被害人死亡和重伤的结果，依法构成过失致人死亡罪 [16]。而案件的审理不同必然会影响到具体的刑罚以及对被害人的赔偿责任。
3.2. 认定防卫行为构成正当防卫的困境
根据司法认定中认为被困传销组织的被告人的防卫行为难以认定为正当防卫主要从防卫前提、防卫时间以及防卫限度这三个角度出发，认为被告人未遭受现实紧迫的不法侵害，即使认定为正当防卫也从防卫限度角度提出其造成的损害结果远远超过其受到不法侵害的程度。
1) 起因条件模糊
持续侵害案件中对现实不法侵害的认定存在一定的困难。如果传销人员将被告人骗至传销场所进行控制一般伴随着暴力行为，此时被告人在面对现实不法侵害的暴力行为进行反抗认定正当防卫的起因条件不难。但在这类传销的案件存在另一种情形，即被告人被控制之后，短期无法逃脱，而传销组织人员的严重的暴力行为已经停止，被告人更多处于人身自由被非法剥夺的非严重暴力行为之下，伴随语言的侮辱和控制，但时间跨度较长，属于缓和的低暴力的控制，对被告人的人身安全没有明显的严重暴力威胁。区别于单次的暴力行为，被困于传销组织中，持续侵害往往具有周期性，即便是当下的平和也可能在将来某个时间点遭至不法侵害，这就使得在当下的不法侵害的存在的认定产生困难，如案件中被告人可能是在借故上厕所，可能是在逃跑中受到追赶，又或者是在趁着平和状态的管理松弛状态的逃跑。
2) 时间条件不明
持续侵害根据其时间的特征包括间断时间较短的持续侵害和间断时间较长的连续侵害。间断时间较短的持续侵害是指侵害行为之间基本没有时间间隙，从一个行为的结束到后一行为开始之间的时间间隔短。相反间断时间较长的连续侵害是指侵害行为之间有较长的时间周期，行为之间的时间长短同样具有不确定性。但是对于该类案件中适用正当防卫制度最难解决的是防卫时间问题，很多案件中难以说清存在“正在进行”的不法侵害，防卫行为往往不是在暴力行为正在进行中进行防卫，此时防卫人往往处于劣势地位，其反抗很难进行，长时间遭受的拘禁，与外界无法进行通讯设备的交流，其一般会选择有利于实施防卫的时间进行，而此时侵害行为属于尚未开始或者已经结束的阶段，难以评价为正当防卫行为。
3) 限度条件未知
首先基于传销案件中持续侵害的大多时间内防卫人遭受的是拘禁、侮辱或者程度不高的殴打，而现实中防卫人为脱逃基本都造成被害人死亡或重伤的后果，两者的对比之下明显防卫行为超过必要限度。其次我国司法实践中以结果为中心的判案逻辑也有关系，在结果无价值的影响之下，案件对的审理以此作为依据，成为案件审理的关键核心 [17]。因此正当防卫中对重伤或死亡后果多以防卫过当予以认定，这就给陷入传销组织中的防卫人，其防卫行为提出了更高的要求。
4. 防卫行为认定的解决思路
4.1. 不法侵害的整体性视角
虽然持续侵害的中割裂地看单次状态下不法侵害状态不明，但是不法侵害不应当“包括单一的一次性侵害行为，而且应当包括连续性、紧迫性、长期性的不法侵害，这是‘不法侵害’应当涵盖的。对于连续性、紧迫性及长期性的不法侵害，不能孤立判断其是否正在进行，而应当将其作为一个完整的行为实施过程来判断”( [8] p. 176)。因此在判断传销案件中对防卫人遭受的持续侵害应当视为一个整体。
正在进行的不法侵害并非是某一时刻的特定时间点，在此类案件中虽就单个时间来看现实紧迫的危险不明，但是将持续侵害视为一个整体，在这一个整体之下被告人遭受的不法侵害以及其根据该段时间所处境遇对其即将遭受的暴力行为以及暴力行为有一定预测，将这种持续侵害视为整体也有利于对防卫时间和防卫限度进行判断。否则以纯粹的客观说要求必须出现客观的侵害才能进行侵害，则是完全忽视持续侵害案件中行为的特征。在持续侵害中对缓和情境下被告人正方防卫行为的否定，则不利于被告人的自主救济的实现。
在现实情况下，两次的暴力行为之间必然存在平和的时间，从客观的角度来看被告人和被害人似乎属于和谐相处的阶段。被告人在传销场所中受到非法拘禁、语言侮辱控制和围殴等暴力程度远远危及严重的暴力程度下，或者是在缓和情境下被告人仅仅遭受拘禁和监视情境下，被告人如何对当下遭受的暴力程度作出明确判断，如何成功离开传销场所，解除不法侵害，如何控制其反抗行为能够有效助其离开且不会超过明显必要限度，不会受到法律的追究，如何避免自身从被骗至传销场所的被害人转变成故意伤害案件中的被告人。因此应当将被告人在传销组织中受到的不法侵害视为一个整体，就整体性的视角考虑，被告人遭受的不法侵害一直存在。
在传销的场所被控制的时间内，被告人在公权力无法予以救济，除去身体受到的侵害，内心的恐惧和害怕等心理，只能要求在受到客观侵害时才能进行防卫，忽视行为人在当时的防卫难度，没有与之相较更好的身体状态，没有人数的优势，所处的空间以及防卫的工具都不能助于其防卫权的行使。从案件的整体情况来看，结合行为人的经历，其从主观上认为自己一直处于不法侵害的状态下，结合案件的具体请款，有理由明确其之后受到侵害的必然性，相较于客观说，更有利于对处于弱势的防卫者的保护。但纯粹的主观说也可能导致法官的自由裁量权的扩大以及被防卫人滥用，因此英美刑法中提出以“合理地相信”作为正当防卫中不法侵害存在的判断标准 [18]，“合理地相信”作为主观说的具体判断标准要求根据一般人当时情境做出的行为反应为判断，因此在案件中以一般人的认识对当时情境进行分析，当从一般人的角度认为存在不法侵害的紧迫危险，则对防卫前提予以肯定。
4.2. 防卫时间的具体认定
在传销组织中不法侵害在长时间以持续的不法形态，司法审理中的紧迫性判断忽视持续侵害行为的特征，将持续侵害行为割裂地判断，以上帝化视角的纯客观的判断，对于法院现实紧迫性的判断，不能仅仅从案件中传销人员控制被告人的行为对其人身安全的侵害较小进行否定。被传销人员骗至某地点后，在这个固定的场所和时间内，其于一定的时间内处于非法拘禁的过程中人身自由被剥夺，并且实践中一般并发侮辱和殴打情节，其人格尊严和人身健康也被侵害。值得注意的是，在这些时间之中受害者不能确定不法侵害的发生时间，在这个段时间同时也存在不法侵害的对法益的威胁。持续侵害案件中的区别于正在进行的不法侵害的犯罪行为，其面临的危险意味着其受到不法侵害的时间和不能确定，但是不法侵害行为在一定时间确实会发生，在该种情况下面临该种危险的行为人如何能够脱离该种不法侵害状态。这种危险状态的程度可与防卫的构成以及防卫限度直接联系。而传统的对防卫时间的判断时一个短暂的时间点，而忽视了持续侵害案件中长期存在的不法侵害的危险。在缺乏外力救济途径下，弱势的被告人可能在实践中会寻找更易进行防卫的时间进行防抗以避免正面相对寡不敌众遭受更严重的暴力伤害，虽然在此时在客观上不存在现实的不法侵害，在司法环境中对不法侵害作出限制解释，认为需要存在现时客观存在的不法侵害才能够进行正当防卫，这不利于处于弱势的地位的防卫者的保护。
对于防卫时间认定应当根据案件具体认定，首先被困传销组织的防卫人在直面暴力犯罪的防卫可以认定为防卫适时，其次在暴力行为不明显的情况下则要考虑行为人被困于传销组织的整个过程中遭受的不法侵害，在不法侵害的实施过程中，暂时的停止但仍然存在危险，可以实施正当防卫 [19]。应当需要明确正当防卫条款的初衷和地位，在案件中结合具体情形，避免正当防卫条款的僵化适用，充分发挥正当防卫的作用。
4.3. 防卫限度放宽适用
当前正当防卫条款僵化的适用，在司法适用中国体现出强烈的客观主义倾向，以结果无价值为导向，从案件被告人造成的结果倒退防卫行为的构成以及防卫是否超过避免限度。被告人为脱离传销组织进行防卫的行为很难控制其防卫行为的限度。
首先在传销类案件中，如果被告人的防卫行为难以帮助其完全脱离传销组织，一旦被告人被抓回传销组织其必将面临的更严重的暴力伤害，因此被告人在实施防卫行为脱逃时必然是带着巨大恐惧且一定要逃出的决心。基于足以制止暴力侵害的程度，对于必要限度的认定，不能仅仅考量侵害人对防卫人已经造成的损害，还应当将侵害人可能对防卫人造成的损害纳入考量范围 [20]。
其次在这个情境下，面对之前的传销组织的迫害，行为人的心理和生理在一定程度处于紧张状态，被告人根本没有时间和情绪考虑其防卫行为要造成何种防卫结果，是否明显超过其防卫行为保护的法益。一般在防卫过程中，被害人同样也会进行一定反击，无论是从身体状况还是从所处的空间的来看，被害人处于更为强势的地位，因此被告人的防卫更为艰难，想要成功脱逃面对的阻力极大，让被告人控制其防卫的限度不具有现实性和可操作性。在法院的审理中应当认为防卫人的利益在利益衡量中更具优越性 [21]。
再者正当防卫的案件以防卫造成的防卫结果作为是否构成防卫过当的标准，即在紧迫的环境下，被告人为保护自身自由和人身安全，以工具造成被害人伤亡的不同的情况下，造成被害人死亡的认定为防卫过当，未造成死亡结果的认定为正当防卫，甚至重伤的结果也被归于防卫过当之列，这种以结果为核心的反推缺乏逻辑的说服力。假设被告人在防卫中，以木棒打击被害人的头部和肩部可能造成不同的结果，虽然打击的部位极为接近但是造成的后果却有极大不同，而在案件的审理中仅仅以结果进行倒推，完全忽视防卫中面临紧迫危险的程度和防卫现场的混乱，被害人所能选择的反抗的工具和反抗的方式都具有不确定性，但是司法审理中对此因素的忽视给被告人强加注意义务和要求，具有不合理性。
最后被告人主观上缺乏故意，一方面在面临此种紧迫的情况下，被告人的防卫反抗行为的出发点本质在于保护自己，使得自己能逃脱传销组织，其不存在伤害被害人的故意；另一方面被告人在面对传销人员持续侵害过程中的反抗行为具有一定的激烈行为，其主观上很难明确判断出故意、过失还是意外事件，而主观上的认定对案件的审理结果具有较大的影响，定罪和量刑都具有较大的差异，而案件的具体差异却极小，同案不同判情况对被告人防卫权的行使带来极大困难。
4.4. 特殊防卫的适用
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》规定：“防卫是否‘明显超过必要限度’，应当综合考虑不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的急迫危险性和现实可能性。”倘若将传销案件防卫行为直接排除特殊防卫甚至正当防卫的构成对在处于该种环境下，在司法实践中本属于被害人的被告人是极其不利的。案件中的被告人在一定时间内处于不法侵害之中，且缺乏及时有效的救济，面对长时间的暴力行为的反抗造成对方死伤的，或成为案件中故意杀人罪、故意伤害罪的被告人，此时案件的审理和判决对被告人很难说是有利或是合理的。
从特殊防卫暴力的程度的角度来看，“严重危及人身安全的暴力犯罪”应该与前述行凶、绑架、故意杀人、强奸、抢劫的暴力程度相当 [22]。对此，根据传统观点正当防卫的限度必须与当前面临的侵害基本相适应，但是结合案件中防卫人的角度，防卫人处于极大的恐惧和恶劣的环境下，结合之前的经历有理由相信当下处于严重暴力的情境 [23]。因此应当肯定特殊防卫的适用。
5. 结语
正当防卫的制度为面对不法侵害建立私立救济的体系，在英美法系中犯罪是破坏社会安全秩序，是不道德的行为，正当防卫从本质上是道德的行为，报应论认为行为人在惊吓状态下做出的任何行为在道德上不具有可谴责性，功利论认为受惊吓状态下的行为一般做出相同行为且这种行为是不可避免的，此时行为的刑罚不利后果不在考量之内 [24]。正当防卫是法定公民无法及时获得公权力援助的私人救济权 [25]。对正当防卫认定的不合理限制则会导致被告人的合法权益无法得到充分保障，从而使得在传销案件中的被害人更难脱逃，对正当防卫的肯定不仅是利于保护公民防卫权的行使，更能遏制当下社会不法势力的蔓延，维护社会的公平正义。
NOTES
1截止统计时间，2022年22月10日。