1. 问题的提出
《民法典》第1142条规定遗嘱人撤回遗嘱的权利。相比过去，该条文有几点变化。首先，《民法典》对用词进行了修正，将《继承法》第20条第1款规定中使用的“撤销”修改为“撤回”。其次，将《继承法意见》第39条规定的视为撤销的几类具体民事法律行为予以删除，抽象概括为“遗嘱人实施与遗嘱内容相反的民事法律行为的，视为对遗嘱相关内容的撤回”。民法典一审稿草案表述为“与遗嘱内容相反的行为”，二审稿草案修改为“相反的民事法律行为”，对相反行为的范围有限地进行了限缩，《民法典》最终以此定稿。最后，第三款新增规定了不同遗嘱内容相抵触时的处理方式，并删除了公证遗嘱的优先效力。比较法上对遗嘱撤回的规定不尽相同，对相反行为的认定标准与遗嘱的撤回效力并未形成一致的观点。对我国相关案例进行检索发现，实践中对于遗嘱撤回是否需要满足形式要件的裁判结果不一；对与遗嘱相反的民事法律行为的认定标准不一。遗嘱撤回与一般意思表示撤回有何区别？遗嘱撤回是否一律需要满足形式要件？《民法典》第1142条第2款规定的“民事法律行为”的范围究竟为何？当前理论研究缺乏对这些问题进行系统化的讨论，本文将从我国实证法的角度出发，对遗嘱撤回制度展开研究，以期回答以上疑问。
2. 遗嘱撤回的特殊性与要式性
理论将意思表示的表示方法区分为明示与默示。行为人直接将效果意思表示于外乃明示，行为人的特定行为被间接推知出一定的意思表示为默示。此外还有沉默，沉默是一种单纯的不作为，原则上不具意思表示的价值，除非当事人约定或法律规定将其拟制为意思表示 [1]。意思表示存在需受领的意思表示与无需受领的意思表示。无需受领的意思表示一经发出即生效，无撤回之可能。需受领的意思表示于到达对方时生效，表意人得以借助意思发出后到达前的时间间隔，撤回发出但尚未生效的意思表示 [2]。一般意思表示的撤回仅指需受领的意思表示的撤回，受先于或同时到达规则的限制。遗嘱基于其自身的特殊性，即上文所述的其撤回区别于一般意思表示的撤回。不受时间上的限制是遗嘱撤回与一般意思表示撤回的主要区别之一。另外遗嘱撤回只能由遗嘱人本人为之，一般意思表示的撤回还可以由代理人为之。根据比较法的规定以及学者的观点，遗嘱撤回可以部分为之 [3]，一般意义的撤回则不存在部分撤回的可能。另外，虽然我国法尚未明确规定，但比较法上许多国家皆对遗嘱的撤回规定有严格的形式限制，而一般意义上的撤回则无此种要求。
纵观比较法上的规定，遗嘱撤回一般要求以遗嘱的形式为之，学说也基本主张形式要件，比如林秀雄学者指出为确保遗嘱的撤回系基于自己的意思，撤回应当以遗嘱的方式为之。由于遗嘱本身具有严格的要式性，其撤回也应当具有要式要求 [4]。实践中绝大多数判决都要求撤回满足遗嘱的形式要件，不符合形式要件的撤回的意思表示往往因证据证明力不足而未被采信。民法典评注也指出“遗嘱之所以是要式行为，旨在保证实现遗嘱人的真实意思。一旦遗嘱人死后，如果没有一定形式，只凭相关人的口述难以确定遗嘱的内容。撤回同理。” [5] 民法典婚姻家庭编继承编理解与适用指出“遗嘱人在变更或撤回遗嘱时一般应该遵循订立遗嘱时的法律要件”，认为撤回需要满足《民法典》继承编中规定的遗嘱形式之一，但以销毁遗嘱的方式进行撤回的，构成形式要件之例外 [6]。此外，立法者出于贯彻遗嘱人真实意愿的目的，另外通过法律推定技术将不具有遗嘱形式要求的遗嘱外行为视为撤回。
3. 相反行为之概述
(一) 实践与理论争议
《民法典》第1142条第2款规定的“民事法律行为”的范围认定是实践中极具争议的问题。我国司法判决既有将相反行为局限为处分行为的，也有将相反行为扩大至法律行为以外的其他行为的 [7]。比较法上日本民法典明确将该范围限制为生前处分与其他法律行为，台湾地区条文则仅规定为“行为”，亦有许多国家对此未明文规定。我国学说主要存在以下几种观点，一是认为相反行为的范围仅限于处分行为 [8]。此种观点下可撤销的事由大大缩小，因此被认为不利于当事人真意实现。另一种观点主张相反行为的范围应当包括处分行为及其他民事法律行为 [9] [10]，如继承编释义指出：“本款强调遗嘱人实施的行为是民事法律行为，即遗嘱人要有设立、变更和终止民事法律关系的意思表示” [11]。举例而言，遗嘱人实施的买卖遗嘱所涉财产的债权行为也可以被视为撤回遗嘱，而无需其做成处分行为。第三种观点认为相反行为可以是一切行为，比如刘含章学者认为行为不应以法律行为为限，遗嘱人立遗嘱后所为的一切行为只要与遗嘱相抵触，无论该行为是否属于法律行为，均应视为撤回 [12]。又如民法典评注指出：“条文虽然排除了遗嘱人实施与遗嘱内容相反的事实行为的情形。但在解释适用上，还是以进行目的性扩张为宜。” [13] 原继承法未规定相反行为，继承法意见对此进行补充，规定当相反行为导致财产在继承开始前发生所有权变动时视为撤回，立法者认为这是“遗嘱未生效前遗嘱人并未丧失对自己财产的处分权的体现” [8]。《民法典》继承编则将相反行为进一步放宽至“民事法律行为”。
(二) 相反行为规范的立法原因初探
本文以有关遗嘱默示撤回的100个判决为样本进行调查，其中94个判决以不动产为标的物，仅6个判决以货币存款为标的物。其中遗嘱人所为的相反行为主要表现为处分行为，占比56%，最常见的是立遗嘱后又将遗嘱所涉房屋出卖并办理过户登记，其次是签订《拆迁补偿协议》后取得回迁房或拆迁补偿；负担行为的数量仅次于处分行为，占比23%，其中最常见的是签订《房屋买卖合同》或《房屋赠与合同》但尚未办理变更登记的情况；事实行为占比10%，主要包括拆除、重建、扩建等行为。实践中还存在一定占比的诉讼行为与其他行为，前者占比4%，主要表现为请求判决分割不动产或在诉讼中表明可推定为撤回的意思；其他行为类型多样，无法被前几种行为类型归纳，行为本身往往不具有法律上的意义。
实践中对当事人意思的推定最清晰的案型是直接涉及到物权变动的行为，由于效果上直接导致遗嘱人遗产的范围变动，法院判决有将此种变动直接等同于撤回意思的倾向。在变更登记的30例案型中，仅有2例未被视为撤回，未被撤回的2例中都存在模糊遗嘱人真意的特殊事由；事实行为直接导致物权变动，因此在此种案型中裁判结果也比较清晰；诉讼行为案型下，由于遗嘱人的意思直接被裁判文书所固定或遗嘱人尚未死亡，直接在诉讼中表明其真意，故判决结果相对一致；遗嘱人与他人签订《房屋买卖合同》或《房屋赠与合同》但未办理变更登记的情形在《民法典》颁布以前争议较大，《民法典》颁布以后法律规定将处分行为放宽至法律行为后，主张撤回的法院变多，20年后的撤回比达到83.3%；遗嘱人与他人签订《财产分割协议》的场合，一方面由于证据方面较为清晰，另一方面有的法院会在实质层面认可其具有遗嘱的属性，认可撤回的判决占比88.9%。实践中判决结果对立相对严重的案型主要包括以下几种类型，一是遗嘱人签订《拆迁补偿协议》的行为，实践中的争议点在于遗嘱人沉默的意思该如何解释以及拆迁后获得的回迁房或补偿金与灭失的不动产之间是否具有同一性，主张撤回的法院相对较多，占比68.2%；二是视频记录遗嘱人重新分配财产意思的场合，此种场合争议较大，法院主要以视频不符合遗嘱形式要件为由主张不视为撤回；三是当事人实施法律行为以外的行为，视为撤回与不视为撤回的比值接近1，反映出判决结果争议最大，对当事人真意解释的难度最高。
比较法上，德国规定最严格的撤回形式。德国学者认为，遗嘱作为一种无需受领的意思表示于遗嘱人死亡后发生效力，由于未必有人知晓遗嘱的存在，既无法从本人处校验遗嘱的真实性，也无法从第三人处得知遗嘱的内容，为保护法律交往安全，遗嘱必须具备一定的形式要件。另外，要式性也避免表意人“草率或匆忙指定继承人，强迫其深思熟虑” [14]。因此，遗嘱人只能通过四种形式撤回，即以遗嘱撤回、以销毁或变更撤回、从官方保管取回遗嘱的撤回或用后遗嘱撤回。美国有关遗嘱的立法源于英国普通法。历史上普通法对遗嘱并未提出严格的形式要求，遗嘱人可以口头订立遗书，并通过口头声明撤回遗嘱。1540年颁布的《遗嘱法》(Statute of wills in 1540)规定必须以书面遗嘱形式处分不动产，但尚未提及遗嘱人的签署与证人见证等其他形式要求 [15]。口头声明的宽松形式带来大量伪造证据的结果，以至于后来法官形成一种共识，即“书面遗嘱必须由书面遗嘱撤回”。1677年颁布的《反欺诈法》(Statute of frauds)对遗嘱的形式要求的规定更加系统化。根据《欺诈法》或以此为基础的美国法令的规定，必须在遗嘱表面上表明法律规定的行为，比如涂抹、销毁焚烧，否则无论遗嘱人撤回的意图多么明确，遗嘱都不被撤回，可见历史上遗嘱撤回有着严格的形式要件。以焚烧为例，必须在遗嘱表面形成焚烧痕迹，才是具有法律意义的撤回。另外，此种撤回还需有见证。除此之外，美国法规定一些行为可以被视作撤回，比如转让不动产的行为与结婚等身份关系行为被视作撤回，转让动产并不构成对遗嘱的撤回，遗嘱人重新取得该动产，该动产将依据原遗嘱继承 [16]。美国法上处分不动产是要式行为，身份关系行为一般也具有明确的文书记录，而处分动产的行为并无形式要求。可见，只有具有一定形式要求的行为方可被视作撤回。日本立法者认为如果没有撤回行为生效的证据即认可前一法律行为(原遗嘱)的失效是不妥当的 [17]。当就遗嘱人是否撤回遗嘱问题发生纠纷时，只有当要式文书作为遗嘱人意思表示的证明，将意思表示具现于书面，才能有效解决纠纷 [18]。日本继承法的规定一定程度上参照德国民法典，但对于撤回的方式进行了有限制的放宽，乃遗嘱自由与真意保护二者冲突协调下的结果。日本学说以及司法实践认为相反行为原则上是导致原遗嘱发生法律或事实上不能的行为 [19]，强调行为发生的法律效果与遗嘱期待实现的效果相冲突。未直接导致法律效果冲突的情形，比如离婚、解除收养关系等行为是否推定为撤回，理论界尚存在较大的争议。台湾地区效仿日本，区分明示撤回与法定撤回。明示撤回即以遗嘱的方式进行撤回，要求订立新的遗嘱并写明撤回原遗嘱的意思。法定撤回包括三种情况，一是前后遗嘱相抵触，视为撤回前者；二是前遗嘱与后行为相抵触，视为撤回前者，多数说基于对日本民法的参照，认为行为应该仅限于生前处分或其他法律行为；三是废弃遗嘱，如故意破毁或涂销或在遗嘱上记明废弃之意思 [20]。
从比较法与我国实证法现状进行推断，《民法典》第1142条第2款将相反行为限缩为“民事法律行为”的原因主要有三：一是将较易体现表意人意思的行为与撤回意思之间建立联系，一定程度上放松形式对遗嘱人意愿表达的禁锢，在实质上达到保护遗嘱人真实意愿的目的。二是法律对日本与台湾地区继承法制度的参照。日本将相反行为限定为生前处分与其他法律行为，台湾地区法律规定为行为，但台湾通说认为行为应当限缩为法律行为。我国法律参照日本与台湾的规定，表现出立法上较为保守的一面。三是法律对学说观点与司法实践突出问题的回应，肯定负担行为可以被视为撤回。在《民法典》颁布以前，理论与实践中就遗嘱撤回问题产生最显著的分歧是，遗嘱人与第三人签订买卖合同或财产分割协议时，遗嘱人实施的负担行为本身即可被认定为撤回，还是只有发生权利变动后才可视为撤回。以往法院的判决结果与当时的法律规定存在较大出入，学说上也对限制为处分行为的做法多有指摘。因此，法律将相反行为由导致物权变动的行为扩张至法律行为，一方面可能是出于修正继承法意见混淆“遗嘱所生给付不能与遗嘱的推定撤回” [21] 之错误的意图；另一方面也不无是出于对法官心证形成难易程度的考量，考量到实践中绝大多数纠纷都是形式严格的不动产买卖，如前所述，检索相关继承纠纷案例，94%的案例的标的物是房屋，因此限制为法律行为时，在遗嘱人真意的证明层面有着相对充分的证据与较强的证明力。
4. 相反行为规范中撤回形式放松的正当性有无
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉继承编的解释(一)》并未对遗嘱的撤回在适用中涉及的相关问题做出解释。从文义上看，《民法典》第二款对撤回的形式要求进行了放松，此种构造是否合理？第二款所谓相反行为应当如何理解，是否有将法律行为以外的行为纳入相反行为的必要？
(一) 形式放松导向的不利后果与其隐含的逻辑矛盾
通过对实践案例进行分析，可见行为的形式越是自由，行为中蕴含的遗嘱人的真意越是暧昧，法官对遗嘱人真实意思的解释难度越大，导致法院裁判结果之间越是存在出入。已知遗嘱的严格形式之目的在于确保遗嘱人之真意，因此通说观点认为与遗嘱之订立具有同样功能的遗嘱之撤回亦应贯彻遗嘱之要式性。学说与立法一方面强调撤回的严格要式性，一方面又试图通过推定撤回进行放宽，难免引发质疑，即严格形式要求的明示撤回与无形式要求的推定撤回之间是否有失平衡，推定撤回是否构成对明示撤回的形式要件的消解。
从司法实践结果来看，一项撤回虽未符合遗嘱形式，但可以轻易通过形式放松的推定撤回迂回地达到目的，一定程度上给伪造证据提供了便利，遗嘱人在生活中流露出的片面的意思都有可能被截取成为证据，影响审判结果，加重法官裁判压力，降低司法效率。形式严格的明示撤回除了固定、证明遗嘱真意并防止欺诈、伪造及曲解以外，也督促遗嘱人深思熟虑避免草率，而在形式放松的模式下，当事人形成的意思往往具有仓促、反复以及情绪化的特性。以上皆与遗嘱制度所要求的保障遗嘱人真意的目的背道而驰。目前主张形式放松的学说总是立论于贯彻遗嘱人内心意思，个人认为其不足以为此种略显矛盾的构造提供充分的正当性基础。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》第一条规定，民法典第二编至第七编对民事关系有规定的，人民法院直接适用该规定；民法典第二编至第七编没有规定的，适用民法典第一编的规定。考虑到遗嘱的撤回与一般意思表示的撤回的差异性，法律对遗嘱的撤回做出特别规定。假如形式放松，即将法律行为扩大解释为一切行为，则导致《民法典》第1142条成为重复规定，基于遗嘱特殊性所做的安排因此被打破。
(二) 不同行为之间在法律效果层面的同质性
1) 处分行为
遗嘱是典型的死因行为，遗嘱直到遗嘱人死亡时才发生法律效力，因此遗嘱人生前当然可以自由处分遗嘱所涉之财产。根据《民法典》第1147条，遗产管理人应当清理遗产并制作清单。当遗嘱处分的客体是特定物时，该特定财产在继承开始前已发生物权变动，继承开始时该特定财产不属于遗产，直接发生给付不能。若视为撤回，则遗嘱失效。若不视为撤回，由于给付不能并不影响法律行为的效力 [22]，遗嘱仍然生效，但即使如此，由于不存在义务违反，遗嘱继承人或受遗赠人并不能因此主张损害赔偿，结果上是否视为撤回并无太大区别。当客体是金钱时，原则上不发生给付不能 [23]，除非立遗嘱时将金钱以特别账户等形式特定或者遗嘱人生前处分了全部金钱且无可供变卖的剩余遗产，此时与特定物的情形类似，发生给付不能；其他情形，遗嘱人对部分金钱的处分行为也难以推断出撤回遗嘱的意思，也无必要推定为撤回。当客体是种类物时，处理情况与金钱大同小异。
2) 事实行为
事实行为指遗嘱人实施的添附行为，由于直接造成该特定财产的权利发生变动，与前述处分行为的处理情况类似。具体而言，遗嘱人拆除房屋，则发生遗嘱给付不能；遗嘱人重建房屋，法律逻辑上构成新物，现实逻辑上物仍具有同一性，实践中也基本认定为遗产，按原遗嘱执行。无论是将添附行为认定为撤回还是不视为撤回，结果上没有区别。
3) 负担行为
实践中常见的负担行为是遗嘱人通过买卖或赠与转让遗嘱处分的财产以及与他人签订《财产分割协议》的行为。前者，根据《民法典》第1147条，遗产管理人应当处理被继承人的债权债务，负担行为使遗嘱人负担的转移所有权的债务由遗产管理人履行后，这部分特定财产不再属于遗产的范围，发生给付不能。后者，遗嘱人与他人签订的《财产分割协议》，若满足遗嘱的形式要件，则视为遗嘱；若不满足遗嘱的形式要件，则继承发生后，由各继承人根据协议约定负担移转所有权的义务。其他负担行为未必能真实准确反映遗嘱人的意愿，比如实践中出现的遗嘱人与中介签订《委托售房合同》。
4) 诉讼行为
诉讼行为中请求分割财产的行为，如果得到法院判决的支持，基于生效的法律文书物权发生变动，则发生给付不能。如遗嘱人在诉讼中请求撤回遗嘱，事后发生争议时，视情况可以将生效的裁判文书或庭审记录视为代书遗嘱或录音录像形式的遗嘱，诉讼的程序性与严格规范性意味着遗嘱人在诉讼中的意思表示真实具体唯一。诉讼中遗嘱人仅仅请求返还房产证之类的行为无法径行将其与撤回联系。
5) 其他行为
其他行为并不直接导致财产变动，也不为遗嘱人设立负担，从此种行为中探知到的当事人的意思是暧昧不清的。在进行一般意思表示的解释时，如表示内容具有多重含义，会由于欠缺明确性而不生效力。遗嘱的场合，对于遗嘱人所为的其他行为，法官总是以客观的视角以一般形成的认识做概率性推断，认为遗嘱人大概率具有撤回的意思，而无法得出唯一的解释结果。遗嘱制度以遗嘱人真实意愿高于一切为首要原则，“因此在不违背法律的情形下，法院总在认定一个遗嘱的时候要尽量地使它生效，而不是破坏它的效力。” [24] 因此，将其他行为推定为撤回的可行性与合理性仍然有待商榷。
一方面，形式放松与遗嘱撤回的立法目的背道而驰，体系构造上产生难以解释的逻辑矛盾；另一方面，在法效果上绝大多数行为无论是否认定为撤回实际并无明显差异，而一旦承认不具有遗嘱形式的行为与撤回的关联性，大大加强实践操作层面的难度，加重司法负担。因此，本文认为《民法典》第1142条规定的遗嘱撤回同样应当与遗嘱作成在形式要求上保持一致。对此存在两种可行的构造径路：其一，将第一款撤回理解为包括遗嘱人以遗嘱的形式撤回与遗嘱人毁弃遗嘱的行为。前者遗嘱人重新订立遗嘱，并在其中表明撤回前遗嘱的意思表示，自无疑义。后者在事实上破坏遗嘱的法定形式，破坏固定遗嘱效力的证据，从该行为中可以体现出遗嘱人对遗嘱重要性的认识，与以遗嘱的形式撤回同样具有明示性。其次，通过前述论证对第二款“遗嘱人实施与遗嘱内容相反的民事法律行为”进行目的性限缩，在满足形式要求的前提下遗嘱人所为的民事法律行为只能理解为遗嘱人与他人签订的具有一定形式的财产分割协议的双方或多方法律行为，此种行为可能被视为撤回。理由在于，此种协议实质上并非遗嘱，因而存在的默示推定的余地，由于其一定程度上具有遗嘱的形式，不构成对遗嘱要式性的破坏，可以在合理性与可行性的限度内贯彻当事人的真实意思表示。其二，遗嘱人可以适用第一款，通过毁弃遗嘱的行为物质上撤回遗嘱。第二款撤回则应当被理解为“实施与遗嘱内容相反的单方民事法律行为视为遗嘱撤回”，即第二款撤回仅指遗嘱人重新订立新遗嘱并在新遗嘱中表明撤回意思的行为。
5. 结论
根据遗嘱自由原则，遗嘱人可以自由撤回或变更遗嘱。基于遗嘱作为死因行为的特殊性以及制度自身的政策性目的，遗嘱撤回有别于一般意思表示的撤回，遗嘱的撤回与遗嘱的做出应当具有同样严格的形式要件要求。为回避相反行为规范中放宽形式要求造成的逻辑冲突，避免推定撤回架空遗嘱撤回的形式要求，《民法典》第1142条第2款规定的“民事法律行为”应当谨慎认定，甚至有必要做限缩解释，遗嘱人做出的具有一定形式的以财产分割为目的双方或多方法律行为以外的行为，不应纳入第2款“行为”的范围内，遗嘱生效后另行清算其他行为造成的债权债务变动。