1. 引言
冤假错案产生的根源之一，就是由于不法证明往往不能被准确消除，法官将之当作对被告人的判刑依据。而非法证据排除规定的适用，则能够在较大范围上避免冤假错案。 [1] 为此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部(以下简称两高三部)于2010年共同颁布了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》(以下简称“两个证据规定”)。在该“两个证据规定”推出以前，非法证据排除规定在中国的立法体例上仍处于不完整和无明确规定的状况，从而导致排除非法证据程序启动困难重重。其中“两个证据规定”从实质与程序两个角度，详细规范了非法证据排除规定在中国审判实务中的具体应用方法，也象征着非法证据排除规定在中国的立法体例中的不断完善。但由于其适用时间短、引入不全面等因素，导致该规则在我国的立法和适用中仍存在较多问题。
2. 非法证据排除规则的相关概念
对非法证据排除规则的理解首先需要厘清与之相关的概念，包括非法证据、瑕疵证据等。
2.1. 非法证据
在刑事诉讼中，证据是指以法律规定的形式表现出来的能够证明案件真实情况的一切事实。非法证据，即“合法证据”的对称，是指因不符合法定形式或取得的程序违法而不具有可采性的证据材料。目前，我国理论界对于非法证据主要存在广义和狭义两种观点。 [2]
1) 广义非法证据。在证据法学理论中，刑事证据应当具有三种基本属性：客观性、关联性和合法性。其中，合法性是指“证据只能由审判、检察、侦查人员依照法律规定的诉讼程序，进行收集、固定、保全和审查认定。” [3] 由此可见，具备合法性的刑事证据必须同时符合三个条件：(1) 收集主体合法；(2) 收集程序合法；(3) 证据形式合法。换而言之，只要不满足这三种条件之一的证据即不具有合法性，即为“非法证据”。例如，不具备侦查人员主体资格的人收集的证据即为“非法证据”。
2) 狭义的非法证据。相较于广义的非法证据，狭义的非法证据强调的是证据取得的不合法性。它通常是指侦查人员因违反了法定程序，或通过不当方式或手段而所获得的证据。这里的侦查人员应仅限于公安、司法人员，其采用的违反法定程序的手段所导致的结果则是侵犯了被取证人合法权益。因此，狭义的非法证据应具有两个基本属性：程序违法性与侵犯合法权益性。
2.2. 瑕疵证据
瑕疵证据，顾名思义即有瑕疵的证据。“瑕疵”的意思是过失或微小的缺点。瑕疵证据应是指证据在收集上由于不能满足法定要求或具有一定的瑕疵，使得其证明功能收到了相应的限制，但仍然具有证明的其他二性，即客观性和关联性。只有作出合理解释或进行必要的补正程序后，才能转换为合法证据在诉讼中运用。但是在司法实践中与学术界对于瑕疵证据的认可度与定义完全不同。一些司法实务界人士倾向于将侦查人员违反法律程序的行为都视为“程序瑕疵”，由此所获得的证据也被称为“瑕疵证据”。由此可见，该“瑕疵证据”实际就是“非法证据”。 [4] 而在学术界，目前我国主流证据法学理论并不承认“瑕疵证据”的存在，而是将侦查人员违法获得的所有证据都视为“非法证据。
2.3. 非法证据排除规则
非法证据排除规则要解决的就是当某一证据材料被认定不具有合法性，但同时这些非法获得的证据可能对查明犯罪事实、惩治罪犯又有关键作用，在这种情况下应当如何处理的问题。根据联合国《保护人人不受酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚宣言》和《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格待遇或处罚公约》的相关规定，对非法证据进行排除的法律效力应为：一是该证据不得作为对被告人不利的证据；二是其指控非法取证的法律效力不受影响。在西方证据法理论中，法院一经确认某一证据系属非法证据，就会作出排除或者不排除的裁决，即“要么全部，要么没有”(all or nothing)。综上所述，我们可以对非法证据排除规则进行如下定义：“非法证据排除规则通常是指执法机关及其工作人员使用非法行为所取得的证据不得在刑事案件审理中被采纳的规则。” [5]
3. 非法证据排除规则的种类
从理论上看，我国法律针对三类非法证据分别确立了不同的排除规则：一是针对非法言词证据的强制性排除规则；二是针对非法物证、书证的自由裁量性排除规则；三是针对瑕疵证据的可补正的排除规则。 [6]
3.1. 强制性的排除规则
该规则又被称为“自动排除”或“绝对排除”，是指某个证据如果被法庭确定为是非法证据就不得成为定案证据，也就不能进入法庭审理程序，而应当直接予以排除。这一类取证活动要么侵犯了法律赋予人的最基本的权利，如生命权、人身自由权、财产权等，要么因其取证活动中明显偏离法律规定的基本程序，产生了社会不可估量的严重后果。 [7]
3.2. 自由裁量的排除规则
“自由裁量的排除”，即人民法院即便将某一证明确定为“不法证明”，也不必然否决其证明力，但是必须要充分考虑不法取证活动的必要性、侵害的社会法益、接受该不法证明对法律观念的冲击等这几个要素，从而对在这些方面的权利作出必要的衡量，之后再做出是否排斥不法证明的决定。 [8] 与“强制性的排除规则”相比，二者都需要法官的审查判断，存在一定的裁量空间。二者最大的不同，则是如法官确认某一证据符合“强制性的排除规则”，则只能将证据的证据能力予以否定；而当法官确认某一证据符合“自由裁量的排除规则”时，依然会用到法官的自由裁量权来决定是否予以排除。
3.3. 可以补正的排除规则
对比域外国家的非法证据排除规则，我国的“两个证据规定”则有较大区别：一是未确立“毒树之果”规则，即对于那种由非法证据衍生而来的证据没有作出排除性规定；二是确立了若干项可补正的排除规则，即对具有“程序瑕疵”性质的非法取证行为，法庭给予公诉方“予以补正”的机会，要么责令其重新实施某一取证行为，要么责令其对非法取证行为的产生作出合理的解释或说明，在确认该项侦查行为的“违法性”得到补正之后，就不再适用非法证据排除规则。
4. 非法证据排除规则的要素
自“两个证据规定”施行至今，非法证据排除规则在我国刑事诉讼中已有一定程度的体现，但同时也存在模糊不清的情形，需要对其具体要素做进一步分析。
4.1. 适用前提
适用非法证据排除规则的前提是予以排除的必须是非法取证行为。所谓非法取证行为，是指侦查人员采取违反法律程序的手段，所取得的用以证实嫌犯、原告构成犯罪的证明材料。 [9] 在诉讼法学理论中，违法行为应包括实体性违法行为与程序性违法行为。实体性违法行为的基本特征是，普通公民、单位违反了实体法的规定并承担相应的法律后果。而程序性违法行为是指违反法律程序的行为，其主体应仅限于警察、检察官、法官或司法行政机关等与刑事诉讼相关的人员，不包括被告人、辩护人或被害人。因此，我们通常将非法取证行为所违反的法律程序界定为侦查程序违法行为、公诉程序违法行为、审判程序违法行为和刑罚执行程序违法行为。 [2]
4.2. 适用对象
非法证据排除规则的适用对象是非法证据。非法证据的产生则是基于非法侦查行为，换而言之，非法侦查行为除了其本身违法会被制裁之外，其获得的证据也会成为非法证据而可能会被排除。这便产生了“毒树之果”规则。要想从源头上杜绝非法证据，则需要谴责、制裁刑讯逼供等违法行为本身，还要将通过非法取证行为所获得的证据适用“排除规则”予以排除。由古至今，在我国司法实践中，刑讯逼供等非法侦查行为屡禁不止，根本原因在于我国“重实体，轻程序”的办案原则，司法机关习惯于追求实体正义，轻视程序正义。该观念与诉讼理论中的平等原则有较大的的偏差性，需要予以纠正。因此，“两个证据规定”则明确了侦查人员通过非法侦查手段获得的证据是非法证据，非法证据即非法证据排除规则的适用对象。
4.3. 处理方式
对于适用于排除规则的非法证据实践中存在以下三种处理方式：第一，非法证据丧失了出庭资格和条件，即无法出现在法官及人民陪审员面前。第二，如果在法庭调查、法庭辩论阶段发现了某项非法证据，则必须将它排除于定案根据之外。第三，二审法院发现一审法院将非法证据作为认定案件事实、判决被告人有罪的根据时，首先必须将该证据排除于定案根据之外，然后考量其他证据是否足以认定被告人构成犯罪。如果依据其他证据也能认定被告人有罪，那么二审法院会维持原判。如果缺乏该非法证据便难以认定被告人有罪，即该非法证据足以影响法院的有罪判决，那么二审法院将据此撤销原判、发回重审。 [2]
4.4. 启动方式
非法证据排除规则通常使用“诉权启动”和“职权启动”有两种启动方式。“诉权启动”就是由被告人及其辩护人申请法院排除非法证据。而“职权启动”顾名思义就是检察官和法官在各自办案过程中发现非法证据时，依据职权主动将该证据排除于法庭之外。 [2] 譬如，《非法证据排除规定》第3条明确规定：“人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。”该规定第7条也指出，法院在开庭审判过程中，如果认为审前供述取得的合法性有疑问的，可以责令公诉方承担证明责任，公诉方的证明责任没有达到法律规定标准的，可以排除审前供述。但是，实践中申请排除非法证据更为常见的是“诉权启动”方式。
5. 我国非法证据排除规则的缺陷
“两个证据规定”颁布前，我国对非法证据的排除主要是通过相关司法解释加以规范。2010年两高三部发布的“两个证据规定”标志着我国非法证据排除规则的初步建立，对法治进步、保障人权具有里程碑意义。但是同样具有较大缺陷。
5.1. 立法上的缺陷
我国法律体系隶属于大陆法系，因此在建立、发展非法证据排除规则方面，就受到了因是成文法而产生的一系的“先天限制”，如周延性不够、文意理解偏差、部分规定的缺失等。
5.1.1. 非法言词证据之适用标准不统一
根据我国《刑事诉讼法》及其司法解释以及《人民检察院刑事诉讼规则》等法律文件的相关规定可以看出，采用刑讯逼供等非法方法获取的犯罪嫌疑人、被告人的言词证据需要通过主、客观两个层面来进行限定：在客观层面上，通过肉刑或变相肉刑等取证方式，造成了犯罪嫌疑人、被告人肉体上或精神上的剧烈痛苦；在主观层面上，由于上述取证方式造成了犯罪嫌疑人、被告人作出背离其真实意图之陈述的严重后果。 [10] 但是，三个法律法规或解释对非法言词证据的排除范围仍然不够明确。比如，对于如何界定肉刑或变相肉刑、被告人违背真实意愿之供述的判断标准，如何对待威胁、引诱、欺骗方法获取的供述以及重复自白等问题。由此导致法官在面对以威胁、引诱、欺骗等方式获取的供述时，通常以法律没有规定为由不予排除，且仅有少数案件会对此情况加以说理。
5.1.2. 对非法实物证据的排除规则较为严苛
实物证据，一般表现为物品、痕迹等，即是以实物作为表现形式的证据。根据相关法律规定，我国非法实物证据表现为通过非法方法或手段收集的物证、书证。其范围明显小于实物证据，即对于非法实物证据的排除范围较为有限。另外，对于物证、书证的收集程序、方式如果存在瑕疵，这种瑕疵证据，可以通过补正或者解释解决；不能补正或者作出合理解释的，才会对该证据予以排除。即对非法物证、书证的排除规则并非是绝对的排除规则，二是属于相对排除规则。整体而言，对非法实物证据的排除规则的运用较为严苛。
5.1.3. “毒树之果”规定的缺失
我国《刑事诉讼法》和《最高法解释》都没有对“毒树之果”的效力有所规定，可能对消除刑讯逼供造成阻碍。而在2010年两高三部发布的“两个证据规定”关于非法证据排除规则的制定中，虽然既对实体也对程序保障部分做了系统规定，针对不同的非法证据确立了“强制性排除”与“自由裁量的排除”两种规则，并对那些违法情节不严重的“程序瑕疵”确立了“可补正的排除”规则。但对于那些从非法证据中派生出来的证据，也就是通常所说的“毒树之果”，“两个证据规定”都没有确立排除性的法律后果。 [8]
5.2. 适用程序上存在的缺陷
法庭审判活动主要是围绕指控被告人的犯罪事实及其所应承担的刑事责任而展开的。因此，一般情况下，法庭审理活动是不会涉及非法证据排除问题的。根据《刑事诉讼法》第58条的规定，启动非法证据庭审排除程序的方式有两种：审判人员的依职权启动和被告人、辩护人及其代理人的依申请启动。 [11]
为了能够使得非法证据排除规则能够更好的适用，我国刑事诉讼司法解释确立了“程序审查优先原则”。根据该原则，被告人及其辩护人无论是在庭审之前还是审理过程中，都可以提出排除非法证据的申请，对此申请，法庭应当“先行调查”，并根据调查结果来作出该程序之诉的判决。但是，与日趋现代化、文明化诉讼制度相比，我国非法证据的排除程序依然有较为明显的缺陷。
第一，检察院的主动排除方式有可能成为控诉方规避非法证据排除规则的方式。检察机关在刑事诉讼中履行控诉职能，为了防止在后期诉讼程序中成为被告方的代理人，检察机关在提起公诉之前会对案件的全部材料予以审查，尤其是关于是否有可能适用非法证据排除规则上。但是检察机关为了追求胜诉，有可能直接运用主动排除方式来规避非法证据排除规则的运用，形成“本末倒置”的怪异现象。
第二，诉前检察院单一的主动排除模式违背了程序参与原则。程序参与原则的根本特点就在于，与该案的结果有直接利害关系的诉讼主体必须有足够的时间介入到过程之中，以自身的利益活动对判决的结果起到更有效的作用和效果。根据目前的立法要求，在审查起诉时期，有关的非法证据排查规定只能应用在检察院主动排查阶段，它是在一个闭环条件下实施的。至于如何排除何种非法证据完全可以由检察院自行裁量，犯罪嫌疑人、辩护人因不了解侦查机关对证人、被害人非法取证或侦查机关非法搜查、扣押等情形而无法加入到非法证据排查机制中去，违背了程序参与原则。
第三，审判结果裁判者的排除具有虚置性。虽然有关法律规定，在审判阶段法官对于以刑讯等非法手段取得的言词证据有排除的职责。但是由于审判案件的主体与对证据合法性进行审查的主体为同一主体，在对证据的合法性进行审查前，裁判者已经知悉所争议的证据内容，该项证据不可避免地影响着审判人员的心证。即使最后被认定为非法证据，并将之排除在定案根据之外，但在客观效果上仍然充当了“定案根据”。这种操作方法使得非法证据排除规则被形式化、虚置化，并不能真正起到排除其定案的效果。 [12]
5.3. 审判机关无法保持中立地位
根据我国宪法规定，公、检、法机关在办理刑事案件中应“分工负责、互相配合、互相制约”。但在司法实践中，三个机关更多的是需要“相互配合”。尤其是针对影响力较大的案件时，出于对受害人及公众情绪的安抚，上级行政机关往往就会出面进行干预，要求公检法部门相互配合，以实现尽快破案、早日结案，而上级行政干预也无疑使人民法院的独立裁量权遭到了挑战。 [13]
此外，检察院在诉讼过程中的双重角色也会制约法院独立行使审判权。具体表现在检察院一面要担任公诉人的角色，一面又要担任整个审判程序的监督者，即“既是选手又是裁判者”。在非法证据排除规则适用上，常常会导致即使某个证据是非法证据，法院想要排除，但是会被检察机关以抗诉的形式予以否定，这也是司法实践中不可回避和需要改善的问题。 [14]
5.4. 控辩双方所应承担的证明责任不平衡
根据我国有关法律规定，如是被告人及其辩护人依申请启动非法证据排除规则，需要其提供相关线索或证据，被法官认定后，由公诉方对证据的合法性作出证明。根据上述规定，控辩双方对于非法证据排除规则所应承担的证明责任相比之下，对于公诉方的证明要求过低。 [15] 在刑事诉讼中，检控方指控犯罪成立，不仅要提供证据证明被告人有罪，说明证据与被告人罪行之间的关联性；还得证明证据的来源是合法的。因此在诉讼过程中，检控方有义务、有责任提供来源合法的证据。由此可以得出，证明证据的合法性是检方应该承担的责任。 [16] 对于辩方来说，其本身就处于弱势的地位，加之如果犯罪嫌疑人和被告人之前真的受到刑讯逼供，因为肉体和精神受到了长时间的折磨，往往会产生记忆偏差，这会造成其本身都无法说明情况以证实证据的非法性，对其设定需要承担的提供线索或证据要求较为苛刻。对于公诉方来说，想要证明其取得证据的合法性有很多种方式和途径，“两个证据规定”甚至规定了讯问人员可以出庭作证。1这些规定无疑是对控方所承担的证明责任的减轻与分担，换而言之，控辩双方所应承担的证明责任与其应承担的责任与所处地位不匹配。 [17]
6. 完善我国非法排除规则的建议
非法证据排除规则是刑事诉讼活动中一项极为重要的诉讼规则，该规则的设置有利于司法机关严肃执法，有效制止司法人员非法取证行为，也是切实保障被追诉人权利的一道屏障。然而我国非法证据排除规则仍存在一些局限，如非法口供排除立场上的退缩、重复性自白排除规则设置不合理、非法证据排除启动的主体不够全面、“毒树之果”问题没有进行具体规定。 [18] 本文认为，应当在实践中运用司法解释从以下四个方面为该规则的漏洞进行填补。
6.1. 完善规则适用范围
根据我国《刑事诉讼法》第56条的规定，仅有以非法方法获取的犯罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述以及物证、书证适用非法证据排除，对于其他证据，该条文并未明确。笔者认为应该对以不法手段获取的鉴定意见、笔录、电子数据等证据形式的效力结合具体的案情具体分析、灵活运用。就刑事非法证据的范围而言，目前的法律规定不足以满足司法实践的要求，应就其范围做出扩张。刑事非法证据应满足以下条件：1) 证据本身与案件紧密相关，具有实质意义上的证明效力；2) 刑事非法证据不拘泥于证据形式，以非法手段取得的鉴定意见、勘验笔录均可归属刑事非法证据；3) 刑事非法证据排除规则本质是为保护当事人的合法权益。
6.2. 保证审判机关的中立地位
法院的居中审判是实现司法公正的保障，要想更好地适用非法证据排除规则，法院的中立地位必须予以确保。首先，法院要正确认识到自身的定位，保持司法独立，在诉讼过程中不受任何机关的影响和干涉。主动对非法取证行为进行调查，严格按照法律的规定，对于审查后确定为非法证据应予以排除。其次，法官要在审判过程中保持中立地位，不受任何其他机关的影响，不得未经查证形成预判，影响对证据和案件事实的判断，并在裁判文书的说明中将非法证据排除在定案根据之外，将非法证据对心证的影响予以杜绝或降至最低。最后，行政机关对于法院的影响很大程度上来源于财政方面，因此，要想降低行政机关对于法院的影响，需要将法院的财政从地方财政中独立开来，单独纳入国家预算，以保证其客观独立性。 [19]
6.3. 引入“毒树之果”理论
根据上文对“毒树之果”内容的解读，我们可以得出，要想杜绝刑讯逼供等非法取证行为，不仅要谴责、制裁刑讯逼供等行为本身，还要将通过刑讯逼供等非法取证行为取得的证据一并排除，如此方能从源头上禁止非法取证行为。如果我们仍然将非法证据采纳作为定案根据，将会恶性刺激侦查人员去实施刑讯逼供等非法取证行为，因为刑讯逼供获取的证据往往是真实的、可靠的，非法取证行为经常也是有利可图的。这印证了罗马法中的一句格言，“要想禁止某种违法行为，唯一的方法是剥夺违法者违法所得的利益”。 [20] 刑讯逼供等非法侦查行为的利益是能够获得犯罪嫌疑人、被告人的口供，如果我们不将口供排除，刑讯逼供行为将无法得到遏制。
6.4. 补充非法证据排除规则的例外规则
我国可以参照美国的诸多例外规则，以及日本在这方面的某些标准来进行立法，完善相应的非法证据采信标准，如善意的例外与不可避免发现的例外。其中，善意的例外是指，进行违法侦查的侦查人员自信侦查程序合法，这种证据也不予排除；不可避免发现的例外，又称为必然发现的例外，它是指一部分侦查人员偶然进行违法侦查，但即使他不侦查，其他侦查人员通过合法侦查当然也会获得证据，这种证据不予排除。 [21] 同时，我国在此基础上还可考虑创设如下规则作为例外：
1) 危害国家安全或重大社会公共利益的例外。国家安全在一国的所有利益中处于最高位阶，而保障重大社会公共利益需要对犯罪有效控制。所以在必要时，应该允许牺牲小部分程序正义来保证实质正义的实现。但这种例外的存在将给国家权力的滥用提供条件，所以需要对该标准的适用条件进行明确。
2) 重大犯罪的例外。如果某个重大犯罪案件严重侵犯公民的人身权，依照我国刑法应判处无期徒刑以上刑罚的，可以认为此时发现事实真相的目的所能带来的利益已经超过对被告人的人权进行保障所能带来的收益，而且还存在侦查机关的非法取证情节较轻的情况，非法证据中的物证与派生证据可被采纳。
3) 有利于嫌疑人利益的例外。对非法证据为无罪证据，或有利于保护犯罪嫌疑人身心健康，不会损害实质正义的非法证据，也可予以采纳。 [22]
7. 结语
总而言之，作为成文法国家，在中国目前的法治环境下，法官在法庭上要能够坚定有力地“排非”，其前提必须是有明确的法律条文规定“排非”标准。因此以立法机关为主，辅之以执法机关出台明确的法律规定，才符合中国法官“排非”。我国的国情非法证据排除规则是刑事诉讼法中最重要的规则之一，只有从司法实践中发现该规则的不足并通过上述措施逐渐完善该规则，才能使其真正契合我国司法实践，为法治国家的建设提供法律制度保障。
NOTES
1《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》第7条规定：“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。公诉人当庭不能举证的，可以根据刑事诉讼法第一百六十五条的规定，建议法庭延期审理。”。