1. 引言
随着社会经济的快速发展和社会转型的不断推进，社会主体之间联系频率增加，主体行为牵涉到的纠纷范围扩大，由此导致了社会冲突的频繁性和侵权行为影响后果的广泛性 [1]。群体性纠纷是伴随着物质生产条件丰富出现的社会矛盾，人们除了希翼在源头上减少群体性纠纷产生频率的同时，也要运用相应的诉讼手段以应对已经出现的群体性纠纷。我国正在世界的洪流实现快速发展，相较于之前，社会主体之间的交往更加宽泛，纠纷涉及的矛盾面在不断地扩展，纠纷状态也普遍呈现出多样性和复杂化，其中最为典型的是中国群体性纠纷诉讼的开端——在1983年出现的四川省安岳县元坝乡和努力乡46位村民代表1569户村民起诉请求县种子站履行种子合同的群体性纠纷。实际上，在日本等国家还在对是否引进集团诉讼犹豫不定的时候，我国在实践的大胆探索和理论界的鼓动下便做了急先锋的角色，果断借鉴了该制度。在这种背景下，我国在借鉴吸收英美法系的集团诉讼和大陆法系中日本的选定当事人制度的理论的基础上，于1991年民事诉讼法中对1982年民事诉讼法(试行)既有规定进行完善，规定了集团诉讼。作为应对群体性纠纷的重要诉讼制度，有必要从诉讼运行的角度对我国集团诉讼做进一步认真研究和仔细探讨，以期对发挥其应具有的诉讼功能有所裨益。
2. 诉讼运行视角下的功能评价
不可否认，集团诉讼本身以共同诉讼制度为基础，并吸收了诉讼代理制度的机能，它不是在共同诉讼的基础上简单地加上诉讼代理，而是融入了诉讼代理的基本原理。因此集团诉讼既可以发挥共同诉讼和诉讼代理原有的诉讼功能又可以将两者很好地结合带来协同效应。
(一) 集团诉讼有效地解决了争议主体众多和诉讼空间容量的矛盾
面对近些年法院出现的案多人少的情况，现代民事诉讼法学的实践性课题之一就是在公正、合理地解决纠纷的前提下，寻求如何简化诉讼程序，使得纠纷得到尽快地解决。当存在人数众多的一方或者双方当事人的时候，通过集团诉讼代表制，一方面使得集团大多数利害关系人尤其是住所在异地的当事人不用亲自跑到法院，减轻了诉讼当事人的负担。另一方面使得多个利害关系人的诉讼请求通过诉讼代表得到集中行使，相对扩充了法院诉讼空间的主体容量，使得多数人纠纷尽可能一次性通过诉讼解决，避免了在同一管辖法院中时间上的重复诉讼和不同管辖地域的同级法院在空间上的重复诉讼，加快了争议解决的进程。
(二) 集团诉讼维护了多数共同利害关系人的合法权益
在商品买卖领域，消费者权利经常被视为一种“易腐”的权利 [2]。虽然消费者依照《消费者权益保护法》《产品质量法》等相关法律法规享有十分广泛的权利，例如，知情权、选择交易权、损害赔偿请求权等，但由于缺少配套的保护操作性措施使得上述权利因变腐而荡然无存，无救济则无权利，救济手段的存在对保障权利具有重要意义。在消费者纠纷领域因商品质量缺陷所带来的损害时有发生，而且电商经济和网络虚拟店铺的兴起也随之导致损害范围扩大。但具体到某一个消费者身上，可能损害数额并不大，而消费者累计的损失总额却非常大，也即人们常说的“小额多数”。某一消费者可能基于律师费用高、诉讼周期长、不愿争讼的观念等因素的考量，最终选择放弃损害赔偿请求权，个别的放弃往往意味着大部分或者全部消费者最终都放弃了诉讼权利。不仅使得大范围的消费者的权利不能得到保护，而且使得违法行为人不但未能得到有效的制裁，而且因自身的违法行为而获利。民事诉讼法的立法目的不仅在于解决民事争议，还在于通过人民法院的公正判决制裁违法行为，维护社会主义生活经济秩序。集团诉讼通过扩大因同一事实或者同一法律适用问题所引起的争议解决面，实质上扩大了权利主体的保护面 [3]，使得那些未参加诉讼但实际上却受到损害的共同利害关系人的合法权益得到保障。
(三) 集团诉讼的运用起到了诉讼经济的作用
诉讼作为历史实践发展的产物，无论在客观的纠纷解决上还是在人们的主观认识中，都必须付出一定的成本才可以产生相应的效益。但是，人们的眼界往往被诉讼维护公平正义的职能所蒙蔽，经常局限于对诉诸裁判的纠纷进行政治和道德情感上的评价，而忽略分析诉讼收益和诉讼成本相互之间的关系。以最小的投入尽可能换取最大的效益，这样的经济学原理在诉讼领域同样适用。我们在追求形式和实质公正的同时，绝不能不去考虑诉讼成本，因为过高的诉讼成本实际上在很大程度会影响诉讼的公正性，这也是在诉讼领域强调诉讼经济这样一个原则的重要价值。人们倾向于比较各种可能的行动方案的成本与收益，通过理性分析从中选择出净收益最大者，以实现利益最大化目标。实现诉讼经济的多少与科学有效的诉讼制度呈正相关，可以说集团诉讼在提高诉讼经济这一层面举足轻重。这里我们需引入经济学的一个重要研究工具: 成本–收益分析，即将一项活动所耗费的资源与取得或预期取得的收益加以比较，以便用尽可能少的支出换取尽可能多的收益 [4]。法院审理民事案件产生的成本通常有直接成本、错误成本、伦理成本等。直接成本是法院在诉讼和执行过程中所直接消耗的时间、人力、物力等；错误成本是由于法院的错误裁判所造成的损失；伦理成本是精神利益损失，突出表现在社会舆论、政府其他部门对法院及法官个人施加的压力 [5]。在小额多数的纠纷中，如果仍沿用传统的一对一的诉讼方式，就会使得诉讼的直接成本增加，甚至发生诉讼负收益的现象，导致诉讼失去实际意义。集团诉讼将同一事实或者同一法律适用问题纳入同一程序审理，一方面使得原告和被告避免了因反复起诉应诉导致诉讼的直接成本增加，另一方面让法院一次性集中审理群体性纠纷以减少错误成本产生的可能性。加上集团其他成员不用直接参加诉讼，大大减少了诉讼耗费，使得诉讼更具有实践意义。
3. 集团诉讼动态运行中所面临的困境
任何诉讼制度都是一把双刃剑，从集团诉讼的历史演变和在中国的具体运行来看，集团诉讼仍是海市蜃楼，理论界和实务界亦认为集团诉讼中存在若干问题尚未得到有效的解决。从我国法学理论和司法实践的视角检视现行集团诉讼，可以探知一些短板。对于这些问题的揭示不仅有利于了解我国和域外诉讼模式的差异，而且也有利于今后为集团诉讼的运行提供解决问题的思路。
(一) 集团诉讼的定位存在偏差
1991年出台的《中华人民共和国民事诉讼法》所规定的集团诉讼的定位是基于解决人数众多主体的纠纷需要和法院诉讼空间容量之间的矛盾，以较小的诉讼投入来解决日渐出现的多个私人的损害赔偿纠纷。可见在立法上将其定位更多地放置于诉讼经济和诉讼效率层面上，诚然，这也是集团诉讼的重要诉讼功能，但是该定位却选择性无视了集团诉讼的公益目的。相较之下，我国目前民事诉讼法规定的公益诉讼就是保障公共利益的有效诉讼手段 [6]。在2000年施行的《最高人民法院关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》第四条中便规定：“对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理。”按照这条规定的理解，在应对群体性虚假陈述民事纠纷时，直接排除了集团诉讼的适用，即我国立法者和司法者在对集团诉讼的理解里，是将集团诉讼更多地放置在提高诉讼效率和实现诉讼经济上的，实现公共利益并不主要是集团诉讼的实际定位 [7]。然而，现代化纠纷所涉及的利益往往呈现多样化和复杂化，现代化纠纷要求立法者和司法者积极参与，来促进公共政策的制定和公共利益的保障。集团诉讼的本质就是现代化应对群体性纠纷的专门诉讼手段，不能受到法院专门解决私人纠纷的传统诉讼观念的影响而削足适履。
(二) 诉讼代表人的权限受到限制，难以保障集团成员权利
民事诉讼法明确规定了代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但如果诉讼代表人要求变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，都必须经被代表的当事人同意。2该立法初衷在于在一定程度上防止诉讼代表人和对方当事人恶意串通损害集团成员的利益，也避免诉讼代表人滥用或者怠于行使代表权限损害集团成员的合法权益。这样的立法技术对于人数确定的代表人诉讼具有很好的诉讼效果和收益，在具体实践操作上也是可行的。但是在人数不确定的代表人诉讼尤其是消费者集团诉讼领域，消费者在全国甚至世界各地均有分布，此时诉讼代表人为了集团成员的利益要求变更诉讼请求如请求将损害赔偿数额予以增加，或者因对方当事人自认诉讼请求进行积极赔偿，基于诉讼成本的考量愿意与对方当事人达成和解。这时候诉讼代表人要行使上述权利必须要等待所有被代表的集团成员同意，那么必然会面临集团成员联系、诉讼送达等问题，从而导致诉讼效率的下降和诉讼成本的增加，有违集团诉讼设计适用的初衷。
(三) 人数不确定的集团诉讼中，选择加入制的规定不利于一次性解决纠纷
我国《中华人民共和国民事诉讼法》在人数不确定的集团诉讼中规定，要求权利人在法院发出的公告期内予以登记，否则判决一般不会对其产生拘束力。3选择加入制的规定看似是尊重当事人的重要的处分权，实际上如果未在法院规定的公告期内进行登记的当事人单独提起诉讼时，法院基于诉讼效率和裁判一致性的考量直接会适用原判决、裁定。4另外，选择加入制还存在以下弊端：其一，不利于计算损害赔偿数额，制裁违法行为。正因为选择加入制导致一些具有共同利害关系的权利人丧失了集团成员的资格，在提起集团诉讼时，由选择加入的每个集团成员提供各自的损害数额和进行相应的举证，集团诉讼代表人汇总以后确定最终的损害赔偿总额和相应的诉讼请求。这样便导致对于未选择加入的权利人，他们的合法权益受到损害的状态仍在持续，不法行为人不仅没有受到相应的惩罚，甚至仍占有部分的不法利益。其二，选择加入制容易产生“搭便车”的现象。人们往往拥有一种趋利避害的心态，选择加入制的规定刚好又迎合了这种心理。有些权利人本可以加入集团诉讼，但是考虑到加入集团自己需要进行申请登记、推选代表人等，不想耗费过多的诉讼成本，因此对于集团诉讼先持有渔翁得利的观望心理，待集团胜诉后，再依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十四条第四款另行起诉，直接适用先前胜诉裁判。例如，当一个或者数个消费者主张卖家出售的商品存在质量缺陷导致人身或者财产受损，联合向法院提起集团诉讼请求损害赔偿，如果消费者一方所在的集团胜诉就会有更多因同一事实受损并持有观望心理的消费者积极向法院进行个别诉讼，原胜诉判决在该个别诉讼中直接适用。如此以来，一方面会造成集团成员和诉讼代表人心理不平衡，大大打击了未来潜在提起集团诉讼的热情和积极性，另一方面容易产生众多受害者不愿参加集团诉讼以及不法行为人仍进行新的侵权行为的恶性循环，集团诉讼实际上被架空。
4. 集团诉讼制度之两大法系立法例
将历史的视角放到18世纪，第二个自称“日不落帝国”的大英帝国在这个时间维度中正因经历着工业革命浪潮的拍打，面临着前所未有的历史性变革。英国原有的带有封闭性的自然经济形态被工业革命不断地冲击，近代工业的形成、人们之间交往联系频率的增加、商品市场的不断开拓和充实等因素促进了自由竞争的商品经济形态的出现。新的经济关系在商品经济的发展过程中时常交织着同一或同因的违法事实所引起多数人受害的矛盾，因此变得更加复杂和多样化，因此这种应对群体性纠纷的呼吁率先在英国表现出来也绝非偶然。英国法院在既往的司法实践中一直采用的是一对一的个别诉讼原则，而新出现的一方人数众多的诉讼，一方面，要求所有人同一时间到法庭进行诉讼在诉讼空间上是无法满足的，另一方面，如果分别进行诉讼又会容易产生互相之间存在矛盾的判决，同时也增加法院和当事人的诉讼负担，显然坚持固守传统普通法的诉讼形式已经不能满足人们对于解决群体性纠纷的需求。英国的衡平法法院为解决上述出现的新问题，率先扛起了大旗通过判决产生了今天集团诉讼的前身—代表诉讼。代表诉讼的特点在于在人数众多的一方当事人中，允许其中和众多当事人存在共同利益的一人或者数人代表其他人向法院提起诉讼，在诉讼过程中，由代表人统一表达具有共同利益的被代表人的意志和诉求，在诉讼结束后，法院所做的判决对于代表人和被代表的其他人均有拘束力也即可以通过一个判决去约束人数众多的所有利害关系人。英国的司法改革将普通法院和衡平法院合并，使得代表诉讼可以在更多的案件中崭露头角，同时在1981年英国出台了《最高法院规则》，该《规则》第15条第12项的规定5就是代表诉讼的法律规范，实现了以成文法的形式规定代表诉讼。作为英美法系另一典型代表国家的美国，由于美国和英国的法律体系大同小异，美国顺其自然地移植并发展了具有时代性的代表诉讼。1848年纽约州的《菲尔德民事诉讼法典》中就推行了英国衡平法中的代表诉讼，进入20世纪20年代后，美国制定了《联邦民事诉讼规则》，该规则详细规定了集团诉讼的适用范围并突破了在衡平法中才有集团诉讼的一席之地的界限 [8]。在后面不到30年的实践中，虽然《联邦民事诉讼规则》应对群体性诉讼有一定的作用，但是因为缺乏明确可操作的程序性规定而不断被诟病，例如未规定诉讼代表人的资质、法院认可集团诉讼的成立要件等等，由此引发了1966年联邦民事诉讼的修改，并试图以“功能标准”即考虑集团诉讼运用的实际效果而非是否以多数人为标准取代原有的“概念主义”标准，补充了集团诉讼的要件和集团成员诉讼程序上的保障措施，使得集团诉讼的诉讼程序更加具体化 [9]。
不同于坚持法律实用主义的英美法系，在更加注重构架统一的预设理论和法律原则的大陆法系应对群体性纠纷时创造了更为结构化的制度，其中颇具典型性的当属日本的选定当事人制度和德国的团体诉讼。日本在大正天皇嘉仁在位的第十五年(1912年)推行选定当事人制度并沿用至今，日本法学界通常定义为“从具有共同利益的多数人中选出的为主体共同利益人进行诉讼的原告或者被告。”选定当事人制度和集团诉讼表面上具有某些共同之处，即都是以共同诉讼制度为基础吸收诉讼代理制度的产物，另外，集团诉讼的诉讼代表人和被选定的当事人诉讼地位也相同，他们既是群体性纠纷的利害关系人也是其他利害关系人的诉讼代理人。以至于很多人将两者混为一谈，实际上两者还存在着根本性的差异 [10]。该差异体现在，选定当事人制度中如果想成为被选定的当事人参加诉讼，必须有其他所有利害关系人以文书形式明确授权，否则不能代表其他利害关系人进行诉讼，而在集团诉讼中只要集团成员未在公告期间内明确声明退出集团就视为以默示的方式授权诉讼代表人代表他们进行诉讼。在德国还存在着解决群体性纠纷赫赫有名的团体诉讼6，团体诉讼相较于集团诉讼，其适用范围不仅在行政诉讼中受限，在民事诉讼中也只在反不正当竞争和不正当表示以及标准契约条款领域发挥着应有功能。
5. 破解中国集团诉讼运行困境的思路
诉讼公正和诉讼效率既是司法实践对司法价值的高度概括和总结，也是立法者和司法者长期以来追求的价值目标 [11]。面对集团诉讼在我国诉讼运行过程中产生的问题，笔者认为应当以平衡提高诉讼效率和强化公正性的双重目标为宏观原则，重点是要制定相应的协调性规定。
(一) 明确我国集团诉讼的目标定位
多数人纠纷制度在域外设立的初衷除了提高诉讼效率以外7，主要是为了救济顾虑诉讼成本而怯于提起诉讼的权利人，以达到制止民事违法行为的目的，促进集团诉讼社会公共功效的实现。但由于我国集团诉讼的定位长期存在偏差，法院必须以有限的司法资源应对日益增多的群体性纠纷，案多人少的矛盾逐渐激化，导致审判机关处理群体性纠纷的能力相对滞后。和域外的多数人纠纷诉讼机制一样，我国的集团诉讼也应当并且有能力为那些受到损失数额偏少、难以单独起诉的权利人伸出援手，因此集团诉讼制度应该旗帜鲜明地将保护公共利益作为主要的定位 [12]。
之所以要强调集团诉讼制度的社会公共利益定位，其定位优势主要体现在两个方面：一是由诉的主观合并带来的效率优势，集团诉讼将同一事实或者法律适用问题的共同利害关系人纳入同一诉讼程序中集中审理，对诉讼效率的增加不言而喻。二是由既判力扩张带来的成本优势，集团诉讼将诉讼判决的效力扩张至集团中的被代表人，既实现了社会公共利益的保障，还有效地避免了时间和空间上的重复诉讼。人民法院审理集团诉讼案件时，对于不法行为人在保障其依法享有的程序利益的基础上，要尽量将集团诉讼具备的社会功效扩张到对违法行为的矫正上，从根源减少群体性纠纷的出现，以促进公共政策的制定和优化。此外，对于选择加入的集团成员而言，要侧重处理好法院的职权干预与集团成员独立意思自治之间的关系，在两者中间寻求平衡点，以增强人们对于集团诉讼制度的信赖。
(二) 扩大诉讼代表人的部分权限
正如上文所述，在人数不确定的代表人诉讼中，硬性规定诉讼代表人取得所有被代表的集团成员的同意会导致诉讼效率的下降和诉讼成本的增加。笔者认为一般而言，放弃自身的诉讼请求和承认对方的诉讼请求并不会给己方带来收益，因此诉讼代表人有必要拥有独立行使变更诉讼请求和与对方当事人达成诉讼和解的权利，无需取得其他集团成员的同意。同时，为了保障集团其他利害关系人的权益，可以适当借鉴美国集团诉讼的做法，即由法院对诉讼代表人行使诉讼权利的情况进行监督，防止其恶意和对方当事人串通损害集团成员的利益或者怠于或者滥用代表权限不正当地处分集团成员的合法权益。具体而言，一方面在诉讼程序和执行程序中，集团成员都可以依法向法院表达对诉讼代表人的意见，如果集团成员认为代表人的诉讼行为对集团共同造成了损害，人民法院可以根据集团成员的意见，通过民主的方式对诉讼代表人予以撤换，重新由集团成员或者法院和集团成员协商推举诉讼代表人。另一方面法院可以依职权对诉讼代表人是否维护了集团利益随时予以监督，如果诉讼代表人向法院请求变更诉讼请求或者自己和对方当事人达成诉讼和解，诉讼代表人应当按照法院所引导的合理方式告知集团其他成员，以便让集团成员有机会表达自身对放弃诉讼请求或者达成和解的意见。
(三) 适当借鉴美国集团诉讼的退出制8
笔者认为退出制相比于选择加入制的优势主要体现在尽可能地携手小额多数以促进公共利益的实现，一方面退出制可以让原本利用信息不对称、在诉讼中处于优势地位的被告，了解自己在面对由众多不确定的主体组成的集团诉讼时的诉讼风险，另一方面退出制也为那些因为在物质条件或者诉讼观念上处于相对弱势、而难以通过申请登记加入诉讼的权利人予以司法援助。考虑到司法实践中的“送达难”问题由来已久，向其他利害关系人的送达通知可以尝试与开庭前传票送达等程序进行合并适用，以减少诉讼期限。
一般而言，沉默的内涵是不确定的，但沉默并不代表着权利人漠不关心行使权利甚至放弃权利，因此不应该以一些权利人在诉讼前的登记不作为为由而全盘否定从集团诉讼中应得的利益。另外，当事人选择以书面形式放弃其权利时法院应当确认其身份的真实性和主观真实的意思表示，充分保障当事人的合法权益。由于环境污染、商品缺陷等案件具有一定的公益性，诉讼结果不应仅局限于保护特定的权利人，集团诉讼更应起到维护经济社会秩序的公共效应。虽然有人指出在退出制的模式下，当事人范围无法确定，相应的请求被告承担的损害赔偿数额也是一个变量，因此难以准确认定损害赔偿数额 [13]。但是笔者认为，通过科学的推定方法例如在公害污染案件中通过有害物质的污染面积、在商品缺陷案件中通过销售数量来确定被告不法获利总额，此时从整体出发只需大体一致就可以确定相应的诉讼请求，人民法院通过判决使得违法行为人退还其非法所得并受到相应的惩罚性赔偿，既扩大了权利保护的主体范围，也在更大程度上实现了集团诉讼的公益定位。在现代型纠纷中，尤其是商品缺陷引起的纠纷动辄涉及连天匝地的消费者，这时退出制模式更能有效发挥公共利益保障的功能。同时，在退出制模式下，诉讼赔偿数额的计算方式也给未来潜在的不法行为人起到必要的震慑作用，真正做到澄源正本。
6. 结语
作为我国民事诉讼体系中的一项重要制度，设计和适用集团诉讼制度的初衷在于解决现代型的群体性纠纷，正确运用集团诉讼制度可以充分发挥其诉讼功能。在强调习近平法治思想的背景下，我国的集团诉讼制度必将随着法治环境的清朗和人民生活水平的提高日渐显示出其重要性。我国理论学界的有益探讨和实务界的大胆实践，也表明了我国适应社会发展的现实需要，不断填补和完备集团诉讼制度以有效地应对现代型群体性纠纷。同时，在我国特有的诉讼模式和文化传统的背景下，也完全可以在探索中培育出一种不同于两大法系、更具有中国社会主义特色的集团诉讼制度。
NOTES
1在描述人数众多的诉讼时，人们常使用群体性诉讼、集体诉讼、多数人诉讼、代表人诉讼和集团诉讼的说法。为了便于叙述各国不同的群体性诉讼制度，在区分时尽可能考虑用语习惯。因此本文将美国的class action称为集团诉讼，日本和德国有较为固定的称谓即选定当事人制度和团体诉讼。而多数人诉讼一般外延射程更大，包括群体性诉讼在内。
2人数确定和人数不确定的代表人诉讼均规定了“代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。”
3《中华人民共和国民事诉讼法》第五十四条第一款：“诉讼标的是同一种类、当事人一方人数众多在起诉时人数尚未确定的，人民法院可以发出公告，说明案件情况和诉讼请求，通知权利人在一定期间向人民法院登记。”
4《中华人民共和国民事诉讼法》第五十四条第四款：“人民法院作出的判决、裁定，对参加登记的全体权利人发生效力。未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的，适用该判决、裁定。”
5“在案件涉及的利害关系人系多数情况下，诉讼程序可由其中一人或者数人代表全体或者代表除一人或者数人以外的全部人开始，除法院另有命令外，诉讼不得中断”。
6团体诉讼是指“为了使某一团体组织成员的利益能够得到司法保护，法律规定该团体组织有权代表其成员进行诉讼，其判决对组织的成员具有约束力的一种诉讼制度。”
7实际上，当时域外司法机关人少案多的现实压力和矛盾还未凸显出来。
8退出制是指在集团诉讼中，法院必须以合理的通知方式将诉讼开始的情况告知所有利害关系人。法院应该向利害关系人说明，如果不愿作为集团成员，可以在法院规定的期限内提出明确的意思表示，在期限内未提出申请的或者保持沉默视为同意作为集团成员。一旦向法院提出该申请，法院的判决会对明示退出的人不产生拘束力。