1. 引言
世界经济高速发展,电子贸易、信息传递、知识产权等高新技术蓬勃发展,已经成为跨国贸易必不可少的血肉部分。经济全球化的浪潮中,中国改革开放40多年,成为世界第二大经济体,是当前世界经济贸易的中流砥柱,新兴国家抓住机遇发展,在全球格局中占据不可忽视的地位,对应的是美国作为老牌的超级大国,一国霸权不复从前,一枝独秀的地位摇摇欲坠。美国急于夺回“霸主”地位,自美国总统特朗普上任以来,更是高举“美国优先”旗帜大肆推行对外贸易政策,大力实施单边贸易措施,如对中国发起“301”调查,以及以国家安全为由对多国的进口钢铁和铝产品采取加征关税等一系列违反WTO基本原则的措施。就争端解决机构而言,抱着种种不满,美国自2016年5月阻止世界贸易组织上诉机构韩国籍大法官张胜和连任以来,经年持续阻止上诉机构大法官的连任或不选,至2019年12月10日,又有两名上诉机构成员任期届满,11日,只剩下一名大法官的上诉机构正式陷入事实“停摆”,昔日“皇冠上的明珠”蒙上了尘埃。
上诉机构停摆,纠其背后原因,一方面是经济全球化,世界多边化进程中,美国单边主义和国家保护主义卷土重来,一改从前贸易全球化主张,进而试图挽回霸权地位。另一方面,是WTO组织规则本身存在沉疴,贸易形式、贸易规模、世界经济贸易格局发生日异月新变化的同时,WTO却多年没有取得实质性谈判成果。多方利益博弈为背景,协商一致原则为制约,多边谈判功能实质性崩坏,WTO旧有制度已经无法应对世界经济贸易的新格局。正如欧盟在《概念文件》中所说:“世界在变,WTO没有变”。美国借决策机制使上诉机构瘫痪,是将矛盾戳破,将WTO改革置于众成员国不可再拖再避的境地。在指责美国一意孤行的同时,也要清醒认识到这也是其他成员方的一个机会,应参与到改革中明确表达自己的立场和观点,以防被“边缘化”。虽然WTO改革势在必行,但是改成什么,怎么改仍需各国博弈,从各国提交的WTO改革中可知,众多亟待修正的争端中,争端解决机制改革是首当其冲的问题。本文将以争端解决机构决策机制为切入点,试图探讨决策机制为何会陷入困境,有什么出路?中国在WTO改革建议中,对决策机制采取什么立场,其背后的原因是什么?
2. 决策机制的现状
2.1. DSB上诉机构停摆视角下的决策机制
2.1.1. DSB上诉机构的停摆
争端解决机构(Dispute Settlement Body,下文简称“DSB”)由WTO总理事会组成(一个机构两块牌子),负责监督管理争端解决机制。WTO争端解决程序包括磋商、专家组程序和上诉机构程序等。其中DSB常设上诉机构,负责审理专家组案件的上诉。该机构由7人组成,任一案件应由其中3人任职,任期4年。1在以往的实践中,在某一成员任期届满之前就会开始继任法官的遴选工作,上诉机构得以正常运行 [1]。但自2017年以来,上诉机构法官遴选遭遇困境,直至2019年12月,上诉机构仅剩一名法官,上诉机构陷入瘫痪。究其原因,一是囿于法官遴选的决策机制,即上诉机构法官遴选属于协商一致决定的事项,实践中关于法官的遴选始终未达成协商一致,因而困境产生。二是有关成员阻碍。即为何2017年以前上诉机构法官遴选能达成协商一致,而此后再未达成,实践中主要是由于美国对上诉机构发难。
2.1.2. 相关国际立法及其理据
《建立世界贸易组织的协定》(下称《WTO协定》)第9.1条规定“世贸组织应当……一致意见作出决定……除另有规定外,若某一决定无法取得一致意见时,则有投票决定”。根据该款规定可知,《WTO协定》为协商一致的决策原则规定了补充条款,协商一致未达成,可以适用投票程序。
《争端解决规则与程序的谅解》(Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes,下文称《谅解》)是WTO关于争端解决的主要法律文件。《谅解》第17.1条规定:“(Dispute Settlement Body)应设立一常设机构”,第17.2条规定“DSB应任命在上诉机构任职的人员”,由此两条款可知上诉机构大法官由争端解决机构作出决定任命。且《谅解》第2.4条规定:“如本谅解的规则和程序规定由DSB作出决定,则DSB应经协商一致作出决定。”由此推出上诉机构大法官任命应经协商一致作出。
比较《WTO协定》第9.1条与《谅解》第2.4条规定,有几点疑惑:第一,《谅解》第2.4条所做“应经协商一致”是否为排外性规定。第二,若为排外性规定,可为《WTO协定》9.1条所谓“除另有规定”。第三,若为另有规定是否可适用《WTO协定》第16.3条规定的冲突情形。
对此有两种思路理解:第一,《谅解》第2.4条,并没有规定排他性适用协商一致原则,符合第9.1条原则性规定,并不是所谓的“另有规定”。《WTO协定》第9.1条中的投票是机制是协商一致原则的例外,从体系解释而言,《谅解》第2.4条规定也应从属于《WTO协定》第9.1条的例外,争端解决机构决策机制也应有投票机制作为例外的补充。第二,《谅解》第2.4条若为“另有规定”,根据《WTO协定》第2.2条的规定:“附件一、附件二和附件三中的协议及其法律文件(以下称‘多边贸易协定’)……”,《谅解》也属于“多边贸易协定”,属于《WTO协定》第16.3条中的冲突,因而适用《WTO协定》9.1条相关规定,在争端解决机构选任上诉机构法官时应协商一致,无法达成时,投票以多数表决。
根据上述分析,我们可以推出,为打破上诉机构法官遴选僵局大致有三种路径:第一,继续进行谈判磋商,力争达成协商一致;第二从协商一致转向例外规定进入投票机制;第三,暂时抛弃协商一致原则通过其他机制暂缓当前之局。而实践中,协商一致无法达成,投票程序也未能激活,相关立法为上诉机构法官遴选设置的决策机制均无法奏效。通过现象看本质,笔者认为上诉机构瘫痪的背后正是以法官遴选机制为代表的WTO决策机制出现了问题,协商一致为何难以达成,投票机制又为何未能激活,WTO决策机制应何去何从,这将是下文讨论的问题。
2.2. 决策协商一致的困境浅析
追溯历史,WTO现行决策机制的形成并非偶然,而是一种必然。根本上而言,它是由WTO体制的性质所决定 [2]。首先,WTO是建立与主权平等原则基础上的国际组织,成员的统一是创设有拘束力的法律规范的前提。协商一致原则可以有效保护每一成员不会被强制接受其所不认同的义务。理论上每一成员都有平等权利组织一项决议的通过;其次WTO是本质上倾向于普遍性的贸易组织,“在国际贸易中由于经济和法律原因,贸易协议总是倾向于吸收更多的成员国” [3],协商一致原则可以促使各国更加积极参与国际贸易组织以及批准相关协议;在此协商一致原则与WTO体系的法律架构相一致。因此总体而言,较投票机制而言,协商一致原则“对于WTO成员而言应当是最无害的抉择” [3]。
但事实上,不仅是上诉机构法官遴选,WTO成立20多年来,很少达成协商一致,WTO多边谈判除在《贸易便利化协定》等为数甚少的领域取得谈判成果外,几乎没有对全球经济发展对国际经贸规则的新需求作出过有效回应 [4]。
就发展中国家而言,协商一致的决策规则虽然给予每一个成员国一票否决的权利,一定程度上削弱了大国霸权,有利于发展中国家加入和参与者,使其不会遭受不愿接受责任的约束,是一种民主公正的决策程序。但实践中出现了很多问题,由发达国家牵头成立的世界贸易组织,其谈判桌仍然避不开国家实力的较量。发展中国家受到经济实力和市场规格的限制,谈判地位、能力以及置换的资源都无法与发达国家抗衡 [5]。至“绿屋会议”2的出现,更是雪上加霜,直接被隔绝在谈判桌外,被动面对本国没有参与的谈判结果,这时他们唯一有的“众生平等”的“一票否决权”就成了发声的最后利器。
就发达国家而言,正如上诉机构法官遴选中美国的表现,发达国家不仅有磋商谈判过程中的绝对优势,在“绿屋会议”小范围会议中有不可缺少的席位,也有协商一致的“一票否决权”。在无法与他人协商时,作为保全自己立场的利器。
可以说美国的“独唱反调”恰恰体现了协商一致原则最大的缺陷,就是毫无理由的一票否决,可以是不关注相关议题的成员在重罪决策时投反对票,可以是两个想敌对的国家故意针锋相对投否决票,可以是对某个议题的某个小问题不满投否决票,甚至可以是没有想法就是单纯投否决票,当然最后这种是一个极端情形,但不难看到的是毫无门槛的协商一致,给了最大的自由也设置了最大的门槛。
另一方面随着历史变迁时代发展许多日益累计的新问题也促使协商一致难以达成。如决策问题的敏感性增强(在多哈谈判中充分体现),参与者利益的多样性增加,新兴市场的自信增强,区域区块的增长、服务监管中的跨境权衡的复杂性以及储备货币的不稳定性等等 [6]。
上诉机构法官选任由于美国干扰无法达成协商一致就是WTO整个决策机制的一个缩影。上诉机构法官的选任无法达成协商一致,直接原因就是美国为阻碍争端解决机制正常运行而对上诉机构法官遴选进行有意干扰,肆意行使“一票否决权”。其给出的理由是,争端解决机构包括90天审理期限延期、法官任期届满继续审理案件、上诉机构审理权限、上诉机构事实性先例以及裁决结果等等方面都存在问题,美国对这些现象长期不满,因而借上诉机构停摆迫使争端机构乃至WTO改革。
为打破法官遴选僵局,许多成员针对美国对WTO的不满提出了提案,包括中国和欧盟提出的《中欧争端解决上诉程序改革联合提案》。对90天审期、即将离任法官等美国关注的问题提出修正建议,但这些建议仍需要以协商一致方式作出,仍然需要美国的同意。然而美国认为,应当讨论的是如何确保上诉机构成员遵守现有的DSU规则,而不是试图修改DSU。虽然方案可以不断修改,各成员方可以继续磋商,但上诉机构的停摆不利于贸易争端的解决尤其是在疫情阶段,贸易保护主义愈演愈烈,美国已经启动了新一轮的“301调查”。若仅希望于美国的妥协,一旦美国仍然利用协商一致原则,不同意DSU改革并且继续阻止上诉机构成员遴选。贸易争端解决机制就会回到GATT时代,成员方通过外交和磋商以及国家势力解决贸易争端,多年来的多方贸易发展皆付诸东流。因此有必要采取暂时背离WTO秉承的全体协商一致的原则,防止单个成员的持续反对使上诉机构陷入瘫痪,由美国之外的成员推动上诉机构法官遴选,恢复期正常运作,应对当前危机。本模板可直接用于论文及其文字的编排,有的页边距、行距、字体都严格符合规定,请勿修改!尤其是页边距,由于期刊在后期制作过程中需要在页眉、页脚添加各种信息,所以所有论文务必确保现有的页边距不被修改,页面空白不被占用。
2.3. 投票机制的适用现状及其成因
虽然协商一致决策机制长久以来出现了很大的问题,且《WTO协定》也明文规定了若协商一致不成可以投票表决,但进入投票机制从未有过先例,甚至一直以来都没有发生变化,更没有通过条约修正改变决策方式。这是WTO成员国的规模、所涉利益的复杂性所决定的,是各种因素综合作用的结果。
2.3.1. 霸权主义的阻碍
也有成员提出过要进入投票程序,但是受到“霸权国”的阻拦。所谓“霸权国”,是指无论在军事、政治、经济以及天然资源等方面都具有压倒他国优势的国家 [7]。根据霸权稳定理论,在国际体制形成中,霸权国有着非常重要的作用。其通过建立管理、控制国际事务、国际体系等各种国际机制,胁迫或诱惑其他国家参加,从而建立起自己的霸权体系。美国就是这样一个霸权国家,凭借庞大的市场规模,以及在政治、经济、军事等各方面占有绝对优势的实力,成为多边贸易体制中的引导者 [8]。如上述分析,“霸权国”有着更多的“谈资”,使其在协商一致上具有有利因素,在缓解协商一致机制的“绿屋会议”中,也往往是国际地位较为重要的国家才具有参与“绿屋会议”的资格。对“霸权国”而言,现有决策机制除进展缓慢外,赋予其磋商谈判过程中较发展中国家更大的优势。甚至他们还会利用这种优势相反若进入投票机制,发展中国家可以利用其成员数量优势结成联盟,从而在决策中与数量居劣势的发达国家抗衡,甚至占据主导。对发达国家而言,高风险不可控的投票机制当然没有协商一致原则更符合其利益。
2.3.2. 国际社会的复杂性
发展中国家为何没能促使决策机制转向投票呢?第一,还是“霸权国”的干扰,国际贸易组织终究避不过政治因素,逃不开国家综合实力的较量,纵然发展中国家希望启动投票机制,首先,发达国家对许多国家影响力较大,小国若公然表态要承担大国“报复”的风险;其次,虽然经过几十年的发展,发展中国家在国际经济贸易会议的谈判技能得到了卓越的进步,但较发达国家还是有一定的差距。第二,如上述分析,协商一致机制下的“一票否决”制度,是发展中国家在无法发声情况下的最后利器,一旦进入投票机制,发展中国家虽占总体成员的二分之三,但有各自的阵营和利益,将其拧成一股绳对抗发达国家在实践中并不是容易实现的,然而一旦进入投票机制,就很可能被“边缘化”,且无“一票否决”安身立命。所以对发展中国家而言,协商一致原则也胜过投票机制。
2.3.3. 制度建设的缺失
无论是“霸权国”还是“难以反抗”的发展中国家们,若是投票机制为强制性规定,使得协商事项协商一致不成时,决策强制进入投票程序,是否激活投票机制当然不受任何成员国意志影响,上述两点因素也就无从谈起。但WTO投票机制虽为明文规定,却没有其他机制相佐,如无法实现的法律后果、贯彻执行的主体等,该规定就会面对沦为一“纸规定”的窘境。
2.3.4. 国际习惯的深远影响
投票表决没能启动的另一个原因,就是协商一致的表决机制已成为惯例。《WTO协定》中规定的投票表决式决策,在世界贸易组织的决策实践中根本不存在 [9]。这里的惯例是指关税与贸易总协定时期的惯例,WTO接受了这样的惯例。关税与贸易总协定临时适用初期有过投票表决的做法,但是这种做法是建立在预期国际贸易组织正式运作、适用组织决策机制之上的临时做法。随着几次建立正式组织机构的努力的失败,关税与贸易总协定原本寄希望于国际组运作机制的愿望落空,只好按照一般协议的方式来管理 [10]。而协议的变更、协议事项的决定,是需要协议各方共同同意的。自1959年,关税与贸易总协定的协商一致制度形成了,自此之后无论遇到多大分歧、无论达成共识有多大的困哪,都没有采取投票表决的方式作出决策 [6]。
3. WTO决策机制的现状及评价
3.1. 区域或双边自由贸易协定
多边谈判进展不顺,许多国家都“另起炉灶”,不与大家硬碰硬,而是拉起小团伙,大量发展区域或双边贸易,将区域或双边贸易协定作为突破WTO决策机制僵局的“救国曲线”。如美国在《国家安全战略报告》中所述,美国将把贸易政策的中心转到对其更有利的双边或区域协定。近年来,美国已与加拿大和墨西哥达成《美墨加协定》,也正是在此《协定》中约定了针对非市场经济国的“毒丸条款”。同时美国与欧盟和日本也达成了建立自由贸易区的初步意向。日本与欧盟在2018年7月达成了自由贸易协定,双方将取消所有关税,打造全球最大的自由贸易区。
多边合作相互协商非歧视原则是WTO设立的核心,而以WTO为核心的多边贸易体制是国际贸易的基石 [11]。区域或双边自由贸易协定虽存在法律依据 [12] 并在当前国际社会也成功设立了多个区域性贸易协定,但是笔者认为,长期来看它会助长单边主义和国家保护主义,甚至成为发达国家将本国政策利益向外输出的核心渠道。此外,它还可能给多边贸易体制带来以下负面:
1) 使多边贸易体制的非歧视性原则受到损害。区域贸易协定在使协定成员受益的同时使其他非成员受到贸易歧视,尤其是一些经济实力不强市场规格小的国家,不符合WTO“发展”理念,打击了各成员方的团结协作,不利于世界贸易的稳定;2) 交错重叠的区域贸易协定增加了多边贸易体制的潜在成本。如原产地规则协定中,一方面受到原产地规则限制,无法任意选购生产资料而失去生产优势乃至价格优势;另一方面,经济全球化当下,繁复多砸的贸易协定各不相同,每个区域都有自己的规则,销售商就要适应各个区域不同的规则,区域贸易实际上设置了隐形的壁垒,不利于贸易的自由流通。3) 区域贸易会造成贸易转移问题,贸易从签订区域贸易协定之前效率较高的国家转移到区域内效率较低的国家。 [5] 如美国政府提出的将产业链转移回美国,以提高本国就业率。4) 区域贸易谈判会占用大量的谈判资源,使一些国家特别是发展中国家无法对多边贸易谈判投入更多的财力物力。
综上,虽然许多学者认为区域或双边协议是促进多边贸易发展的一个突破口,但在国家主义色彩浓重的当下,笔者认为区域或双边协议并不是最好的选择。
3.2. 绿屋会议
为破解“协商一致”的僵局,实践中发展出了另一种磋商模式,即“绿屋会议”。“绿屋会议”顾名思义,就是在一间绿色的小屋子,召开非正式的小范围的会议,以促使待决问题共识的达成。“绿屋会议”为促使磋商成员更有效率的取得谈判结果,会议室设置得很小,空间闷小狭闭,谈判拉力往往最后成为谈判代表的“体力赛”。当然“绿屋会议”代表的意义没有那么简单,相反他代表了未能参与者的不平,代表了赤裸裸的“势力”较量。
“绿屋会议”制度集中体现了WTO决策机制的不透明和不民主,例如在西雅图,非加太集团和非洲集团的部长们对“闭门羹”感到愤怒,他们发表声明表明不会同意宣言,导致会议崩溃。隔绝在秘密会议外,发展中国家的观点和立场不能被明确反映在WTO的会议文件或宣言中,导致他们的嫉妒愤怒和失望 [13]。当发达国家试图罔顾发展中国家利益强行推进谈判时,投反对票阻碍协议达成就成为发展中成员迫使发达国家让步的唯一途径。“绿屋会议”的不民主不透明损害了发展中国家的利益威胁着多边贸易体制的进程。
3.3. 诸边协议
“诸边”这一概念最早由外交学家沃尔多克爵士于1962年提出,其特殊性质在GATT第七轮回合谈判的结果中得到充分发挥 [14]。诸边主义是较多边主义相对而言的,但是不同于上述区域或双边主义。诸边协议与区域或双边协议最大的区别在于,第一,诸边协议无论是从价值取向还是从制度设计上看,都具有与多边协定相兼容的性质;第二,WTO体制内诸边主义,如《WTO协定》附件4中列举的诸边协定,是以“多变化”为目标的 [15]。就贸易领域而言,“多变化”目标主要为为各国政府提供一个场所,让它们以自愿合作的方式来协调其国内和国际经济目标;促使有共同意愿的若凡个政府达成一致立场,然后在更大的多边范围推广此种立场 [16]。
当前WTO成员对WTO改革呼声不断高涨,许多成员都各自或是联合发表了有关WTO改革的提案或报告,如欧盟于2018年9月发布了《概念文件》 [17];加拿大也与2018年9月向WTO提交了《强化和现代化WTO》 [18],并于2018年10月在渥太华与其他12个成员会晤随后发表了《WTO改革部长级会议联合公报》。对于决策机制改革的路径,其中欧盟和加拿大都主张多边加诸边的决策途径。欧盟提出两种谈判路径:第一,继续支持在可能的领域维持全面多边谈判并取得成果 [1];第二在无法达成多边共识的领域,支持和推进诸边谈判,对所有成员开放谈判且结果在最惠国基础上适用,并探索修改《WTO协定》,增设一个新的附件4B,包含在最惠国基础上实施的一套诸边协定。此外欧盟还强调应加强秘书处对各谈判进程、实施、监督等方面的支持作用,加强支持和参与的可能途径。对此加拿大表示赞同,认为鉴于近期达成具有拘束力的多边协议或者WTO进行重大机构改革的可能性不大,现阶段最实际的选择应当是诸边参与。
诸边协议较吸收了双边或区域协定的灵活性,由共同利益驱使,在较小的范围内更有效率地达成共识。但又不同于双边或区域协议,其所涉内容上范围更广;在谈判方式上,秉承WTO多边贸易原则,采自愿平等模式;在规格上,有一定的数量要求;最重要的是在目的上是以多边化为目的。因而理论上在谈判中,协定的内容表达依然是相关利益各方的诉求和博弈的结果,将吸引更多成员加入为目标,更加体现利益分配的公平。当然这也仅是理论上,实践中还是有受到政治因素等影响的风险,但较褚其他决策形式,更加合理。
4. WTO决策机制的现状及评价
综上所述,协商一致决策机制虽存在众多弊端,但是其作为主权平等原则的延伸,有利于保护经济小国和弱国,防止经济大国与强国垄断规则制定,WTO决策机制仍应以协商一致为核心。但是我们也应看到,随着各方分歧和利益冲突的锐化,通过协商一致方式达成协议愈发困难,WTO多边谈判僵局需要破解。对此,诸边协议是破局的最好选择。
王毅部长曾经表态:“中国支持协商一致的精神不能丢。世贸组织改革触及各方切身利益,需要广泛充地协调听取各方意见,特别是听取和尊重发展中国家意见,不搞‘小圈子’,也不搞‘一言堂’。希望各方能够保持耐心,循序渐进加以推进。” [19] 根据中国一贯的外交政策和遵守WTO的基本原则的做法,我们可以推知。“三个原则”中所知的“小圈子”、“一言堂”,分别是指如《美墨加协定》等违反最惠国待遇偏离多边贸易主义的区域或双边贸易协定,或是如美国以国家安全为由所采取的蛮横的单边主义和贸易制裁措施。就区域和双边贸易协定而言,中国目前与主要贸易伙伴均没有双边或区域贸易协定,主要依赖WTO规则进行规范。就单边主义而言,这种做法是中国一贯坚定反对的。“听取发展中国家意见”表明国家已然警醒,认识到在WTO改革过程中,我们应与发展中国家开展友好的联系,联系可以团结的力量,积极参与改革,明确表达建议,承担大国责任,千万不能被“边缘化”。因此对我国而言,在WTO改革的关头,就决策机制我们应一方面坚持协商一致原则,另一方面在坚持多边贸易主义大框架的前提下,合理审慎参与诸边协议,以加强中国在国际贸易领域的话语权。
NOTES
1参见《争端解决规则与程序的谅解》第17条。
2“绿屋会议”是由20~30名WTO成员部长或代表团团长(大使)参与的非正式磋商机制。“绿屋”(Green Room)一词最早来源于GATT总干事位于日内瓦的私人会议室,据说当时会议室内粉刷了绿色的墙壁,因此得名。绿屋会议往往是指通过小范围磋商使少数成员达成妥协,再扩大到全体成员的会议机制。“绿屋会议”具有谈判内容不透明和谈判成员限于小范围以及谈判氛围紧迫的特点,也因此具有争议性。