1. 公平利用原则和不造成重大损害原则的起源和发展
公平利用原则(Equitable Utilization)是绝对领土主权(Absolute Territorial Sovereignty)和绝对领土完整(Absolute Territorial Integrity)的妥协，体现了对上下游国家利益的平衡。上游国家多主张绝对领土主权理论，在该理论下国家有权自由地处置其领土内的跨国河流而无须顾及其他共同沿岸国 [1]。而下游国家则基于绝对领土完整理论主张上游国家对跨国河流的利用不得对下游国家河流产生任何影响。为了平衡上下游国家的利益，限制主权原则和公平利用原则应运而生。在1966年国际法协会(ILA)起草的《国际河流水利用的赫尔辛基规则》(以下简称《赫尔辛基规则》)中，该原则被表述为：“每个流域国在其境内有公平合理分享国际流域内水域和利用的权利” [2]。最终，随着现代国际法的不断发展，公平利用原则上升为国际习惯法。这一观点在著名的“加布奇科沃–大毛罗什项目”案1以及1997年《非航行利用国际水道法公约》(以下简称《水道法公约》)第五条中被进一步确认2。
不造成重大损害原则(Not to Cause Significant Harm)是跨国河流利用中的另一重要国际法原则，也来源于限制主权原则。该原则起源于“特雷尔冶炼厂”仲裁案，该案中，仲裁庭认为“一个国家无权使用或允许使用其领土而给其他国家的领土造成烟雾损害” [3]。随后，具有里程碑意义的《1972年联合国人类环境宣言》第二十一条明确指出，国家主权的确赋予一国开发境内自然资源的权利，但这种权利对应的义务和责任是保证此种开发行为不会对他国的环境造成损害 [4]，该原则在1992年《里约环境与发展宣言》3得以再次强调。在1996年“威胁使用或使用核武器的合法性”咨询意见案中，国际法院肯定了里约宣言中的禁止损害原则已上升为国际习惯法4。禁止重大损害原则在跨国河流利用中的运用主要体现在《水道法公约》第七条的不引起重大损害义务。同时，乌拉圭纸浆厂案5等判例也进一步确认并发展了该原则在跨国河流利用中的内涵。
2. 公平利用原则和不造成重大损害原则的矛盾
公平合理利用原则与不造成重大损害的义务之间的关系一直是国际水法发展的漫长历史中最具挑战性的问题。公平利用原则强调水道国分配水资源数量的权利，而禁止重大损害着原则侧重于水道国保护水资源质量的义务6。在实际运用中，这两个原则却存在冲突，正如国际法委员会所说，有时公平合理的利用也会造成重大损害。在这种情况下，何者更优先会直接决定一个国河流开发活动的合法性。设想这样一个情境：上游的A国由于山地地形而并未充分开发河流，而下游的B国地形较为平坦且在几百年来大量利用河流进行灌溉。A国现计划开发河流用作发电和农业用水，然而这将给B国带来重大损害 [5]。如果公平利用原则是主导原则，则A国有权以公平合理的方式利用该河流，即使会给B国造成重大损害；然而，如果禁止重大损害原则优于公平利用原则，则除非B国同意，即使这种开发公平合理，A国仍不可以对河流进行开发。
从1911年《马德里宣言》开始，国际法研究所倾向于不造成损害的义务，但逐渐开始承认公平利用原则。而另一方面，国际法协会将公平利用作为其工作的指导原则。在这两个组织的工作基础上，联合国国际法委员会于1971年开始制定《联合国国际水道非航行使用法公约》，在这些年中，五名报告员就这一专题提交了总共十五份报告。委员会内关于公约草案的辩论大多涉及公平合理利用与防止造成重大损害的义务之间的关系。大多数共享水道的下游和上游国家通常对这两个概念之间的关系持相反的观点。下游河岸的国家支持不造成重大损害规则，因为他们认为该规则可以保护现有用途不受上游国家活动的影响。相反，上游河岸人更喜欢公平合理利用原则，因为它为上游各国提供了更多的空间，使其能够将其公平份额的水道用于可能影响下游各国的活动。
本文认为公平利用原则是首要性原则，禁止重大损害原则从属于公平利用原则，是在公平利用的前提下对国际义务的强调。
3. 公平利用原则的优先适用性在国际法中的体现
公平利用原则的优先性已受到国际法学界的广泛认同，并在众多重要的国际发文件及国际法院判决书中有所体现，本文举起要者加以分析。
(一) 在重要国际法文件中的体现
1、《赫尔辛基规则》
国际法协会于1966年完成的《赫尔辛基规则》是对国际水道法编纂的第一次尝试，其被认为是支持公平合理原则优先性观点的最有影响力的文件 [6]。
《规则》第2章规定了公平合理利用原则并将其作为国际水道法最重要的原则 [7]，列举了应当考虑的因素。《规则》同时也提及了“不得对其他国家造成实质性的损害”。同时《规则》第二章以及第五章多次提及了水道国应防止“实质损害”、“任何形式的水污染”7体现了对水道国义务的强调。
2、1997年《非航行利用国际水道法公约》及其草案
随着国家对水资源开发的需求增加，具有非正式性的国际习惯法在处理日趋复杂的国际水争端时捉襟见肘。为了解决这一问题，联合国开始着手国际习惯法的编纂。其要求国际法委员会(ILC)为国际水道的非航行使用编纂一系列草案 [8]。在长达23年的钻研后，国际法委员会于1991年完成了初稿 [9]，1994年完成了终稿 [10]。同年，大会指示第六委员会对该草案进行修订，最终于1997年5月通过了《水道法公约》。《水道法公约》是对跨国河流利用的习惯法最权威的编纂。
公平利用原则和不造成重大损害原则的关系是《公约》及其草案修订过程中争议最大的问题 [11]。大多数学者都认为《公约》最终赋予了公平利用原则更优先的效力。本文认为《公约》通过两个途径来调和两个原则：首先，《公约》及其草案对不造成重大损害原则的内涵进行了两次大的修改，使这一原则在运用中更具灵活性且体现了利益的平衡，缓解了这两个原则之间的冲突；其次，通过增设协商程序来调解两者的矛盾，并逐步确定了公平原则的优先性同时强调保护其他水道国环境的义务。
(1) 不造成重大损害原则内涵的演变
1991年《水道法公约》草案初稿第七条规定“水道国在使用国际水道时不应对其他水道国造成可察觉(appreciable)的损害”。这是对损害的绝对禁止。这导致两个原则在同一个争端中得出相反结论的情形时常出现。而且，对禁止损害原则的严格适用会剥夺上游国家对河流任何有意义的开发，导致这一原则在实际运用中沦为绝对领土完整论的变体，与国际法委员会的立法目的背道而驰。
于是在1994年《水道法公约》草案终稿中，这一原则被完全重写，终稿第七条第一款规定：一国应尽谨慎义务以确保不对其他水道国造成重大损害。该原则主要有两处改动：
① 重大损害替换可察觉的损害，体现了利益的平衡
“重大(significant)损害”代替了“可察觉的损害”体现了立法者意识到在决定一国的利用行为是否违反国际法时需要对争端国利益进行平衡。所谓“重大”，国际法委员会的理解是介于“可察觉”与“严重”(serious)、“实质”(substantial)的水平之间8。也就是说若一国对河流的开发利用所造成的跨境损害尚未达到“重大”的程度，则他国有义务包容这样“一般程度”的跨境损害。
② 明确规定了谨慎义务，增加了该原则的灵活性
谨慎义务(due diligence)的规定清楚地表明禁止重大损害义务绝不是绝对的，而是一国在具体情况下能尽的最大的努力。委员会表示谨慎义务是行为上的义务而非结果上的义务。这意味着在实际运用中，重大损害结果本身不必然引起对禁止重大损害义务的违反，而要根据具体情况分析造成损害的沿岸国是否履行了谨慎义务。这使该原则在实际利用中更具灵活性。
从上述分析可看出，《水道法公约》及草案提高了构成对禁止重大损害义务违反的门槛：除出现损害结果(或风险)外，还必须同时满足损害的程度是重大的以及对谨慎义务的违反，缓和了与公平利用原则的矛盾。这同时也赋予了不造成重大损害原则更多的灵活性，平衡了上下游国家的利益，然而灵活性和利益的平衡正是公平利用原则最显著的特点。在整个修订过程中，公平利用原则并未经历实质改动，而不造成重大损害原则却在逐步靠近公平利用原则，这也印证了公平利用原则的优先性。
(2) 公平利用原则优先性的确定：
1991年《水道法公约》草案初稿并未表明不造成重大损害原则和公平利用原则的关系。该草案在这一问题上的沉默引发了国际法学界激烈的讨论。因此在1994年《水道法公约草案》终稿中，国际法委员会试图在这两个原则之间达成平衡。该草案最大的变动之一便是在草案第七条第二款增设了造成损害的国家与受害国协商的义务。国际法委员会将双方协商义务限定在仅就是否公平合理和损害能否通过调整措施来避免或减轻进行协商，这意味着一项开发活动造成重大损害的事实本身并不足够成为阻止该活动实施的理由8。该条文在末尾提及了赔偿问题，并将赔偿问题限定在“适当”的情况下，这说明即使出现了重大损害，赔偿也不总是“适当”的。只有当该造成损害的利用是不公平合理的，且调整措施也不能阻止不合理不公平的损害时，造成损害的国家才负有赔偿义务。前特别报告员McCaffrey也承认“如果一个国家的利用是公平的，那么该种利用应被允以继续，即使造成了重大损害。”除此之外，国际法委员会在评注中明确指出：公平合理的利用也可能会给其他水道国造成重大损害，在这种情况下，公平合理利用原则是平衡争端水道国利益的主导原则8。然而委员会同时也在评注中指出谨慎义务是构成合法国家活动的门槛。这句话似乎意味着一个国家的利用行为只要满足了谨慎义务即是合法的，而不需考虑是否公平合理。因此，有些学者认为这是对不造成重大损害原则优先性的确定。
相比之下，1997年《水道法公约》更清晰地确定了公平利用原则的优先性。其第七条第二款规定在重大损害发生后，双方应立即协商，并“适当考虑”第五、六条规定的公平利用原则。然而，当争端国判断一个利用是否公平合理时却不需“适当考虑”不造成重大损害原则。这一重大区别奠定了公平利用原则的优先性。
(二) 在国际法院判决书中的体现
1、“加布奇科沃–大毛罗什项目”案
“加布奇科沃–大毛罗什项目”案是1997年《水道法公约》通过后国际法院(ICJ)裁判的第一个跨境水资源争端。在该案中，国际法院首次将公平合理原则适用于共享水资源的开发活动，同时暗示了公平合理原则的优先地位 [12]。
本案争议焦点之一即在新兴国际环境法下，如何确定两国的在开发河流时的权利和义务。法院在判决书中多次强调了公平利用原则，在确定两方的权利时，法院援引了《水道法公约》第五条肯定了双方享有公平使用河流的权利，并以斯洛伐克擅自分流多瑙河的行为剥夺了匈牙利公平使用的权利而判定其违背国际法9，却未提及不造成重大损害义务。同样地，在确定双方义务时，法院指示该开发项目必须以公平合理的方式实施，并在判决书篇末又一次强调了其对该案的裁断符合对共享水资源共同使用的概念。国际法院对公平利用原则的反复强调足以表明该原则的优先性。
2、乌拉圭河纸浆厂案
乌拉圭河纸浆厂案是近年来国际环境法重要判决之一。该案进一步阐明了禁止重大损害和公平合理利用原则并判定禁止重大损害原则是公平利用原则的一部分，为分析两个原则的关系提供了重要的参考。
该案的争议焦点为阿根廷是否违反了程序规则(通知义务，协商义务等)以及实体规则。对于实体规则阿根廷主张纸浆厂的建造违反了公平利用原则和不造成重大损害原则。在裁判乌拉圭是否违反了不造成重大损害义务时，国际法院首先明确谨慎义务是该原则的核心，并提及铁莱茵仲裁裁决中的一段话：环境法和发展法是相互促进的，两者是一体的，这要求水道国在其利用活动造成对环境的重大损害时阻止或至少缓解这样的损害10。法院认为这段话恰恰表明了当重大损害出现时，国际法并不要求造成损害的国家阻止所有的损害，也就是说在一定情况下造成重大损害是被允许的11。值得注意的是，阿根廷在本案中明确表示防止跨境损害为公平利用原则中的一个因素12。这一观点也得到了国际法院的认同，法院在分析重大损害义务时不仅分析了乌拉圭谨慎义务的履行，也着重分析了纸浆厂的建造是否是“最佳合理”的利用，法院结合相关因素和专家证据，认为纸浆厂的建造会带来巨大的经济效益并不会对环境造成损害，从而认为乌拉圭并未违反国际法义务。这一过程明确地表明了公平利用原则的优先性。
4. 公平利用原则优先性之理由
公平利用原则的优先性不仅在国际法文件、判例中得到印证，从平衡国家利益，有效解决争端的角度看，公平利用原则作为首要性原则也更有利于实现可持续发展和公平发展。
(一) 重大损害的标准模糊，不能有效解决争端
尽管国家实践的丰富和《水道法公约》的修订使不造成重大损害原则内涵逐渐明确，但由于跨国河流的多样性，重大损害的评价标准仍十分模糊，这导致各主权国家站在自己的立场上理解这一问题。如在印巴基申甘加水电工程案中，印巴双方都同意损害只有超过微小程度才构成对国际法义务的违反，然而双方在什么是“微小”上仍存在分歧，巴基斯坦认为印度的行为会对下游水电工程造成重大损害，而印度则认为巴基斯坦夸大其词13。因此，禁止重大损害原则并不能提供明确的标准且会激化国家之间的争端，而这一争端最终仍需通过在公平合理的基础上进行协商或仲裁来解决。
(二) 禁止重大损害原则保护了居先使用权，不利于平等发展
在公平利用原则下，对国际水道的既有利用(existing use)并不优于新的合法的利用，正如《水道法公约》第十条所规定的“国际水道的任何使用均不对其他使用享有固有的优先地位”14。司法判决，评论家以及法律编纂机构也都认为对利益的公平的平衡可以取代或限制已有的利用15，欧洲和北美的国家实践也确认了这一结论(如拉诺湖案)16。而在适用不造成重大损害原则时，上游国家不能保证对下游国家任何时候的河流利用都不造成重大损害，因为后者的利用是会不断增加且不确定的，这就意味着后发生的利用不能影响在先的利用，而在先的利用却不须考虑可能发生的在后的利用 [13]。这导致禁止损害原则在实际运用中类似于美国法中先占水权制度，保护先进行开发的国家。
将时间上的优先性视为主导因素将会破坏公平利用原则对需求和利益的平衡 [14]。从促进争端解决的角度看，赋予在磋商伊始已存在的河流利用行为绝对优先权会使“受害国”(已经利用了河流的国家)怠于和正在计划开发河流的国家进行磋商 [15]；从公平发展的角度看，相比水资源利用率已然很高的发达国家，发展落后的国家往往有更大的开发河流资源的需求。而在不造成重大损害原则中，一个计划或着手新的河流开发项目的国家往往被认为是造成损害的那一方，这一原则以牺牲落后国家为代价而服务于高度发达国家的利益，特别是当下游国家比上游发展得更早更快时 [16]；从环境保护的角度看，如果不用公平利用原则对不造成重大损害原则加以约束，沿岸国会争相抢夺对河流的先占使用权，从而使河流更加不堪重负。因此，以不造成重大损害原则作为首要原则很难促成联合国多次宣扬的平等发展及可持续发展。
(三)公平合理原则强调利益平衡，更有利于构建有效的国际水法法律框架
这两个原则效力之争的背后其实是国家利益的冲突。上游国家通常都反对将不造成重大损害原则作为首要原则，因为该原则赋予下游国家对上游国家的开发利用活动的“否定权”，因而可能限制上游国家发展，甚至侵犯主权；相反地，大部分下游国家都认为公平利用原则不应作为优先原则，因为这将允许上游国家进行一些会对下游国家产生不利影响的开发利用活动。国家利益的平衡与协调是解决所有国际争端的核心，由于河流的重要性且涉及国家主权，这一点在国际水争端中表现得尤为突出。因此对利益的平衡与协调是构建在世界范围内被广泛接受的国际水法法律框架的关键。《公约》饱受争议且未在全球范围内被广泛接受的最主要原因就是其整体上过度偏向于保护下游国家利益。如上文所说，公平合理原则本身就是国家利益平衡的结果。将公平合理原则作为首要原则有利于在现存的、向下游国家倾斜的法律框架中保障上游国家的利益，从而促进全球性国际水法法律框架的构建。
5. 对中国的启示
我国水资源短缺、跨国河流众多但开发利用率极低。近年来，我国逐渐着手开发利用水资源如用于藏木水电站，墨脱水电站和西部开发战略。这些河流开发项目将不可避免地引发一些国际争端。我国并未加入1997年《公约》，也甚少就河流开发的实质问题签订协议，因此，国际习惯法仍是我国开发跨国河流的重要依据。
首先，应坚定维护我国公平合理利用河流的权利，不因畏惧“微小损害”而踌躇不前。我国处于十几条国际河流的上游，而如上文所述，相较于不造成重大损害原则，公平利用原则保障了上游国家的利益。因此公平利用原则是我国应对下游国家不合理的重大损害主张的重要武器。若我国的开发项目对下游国家的既有利用(可能)造成损害，也不应一概否定我国的开发项目，而应综合一切因素如利用率、对环境的影响等来评价两个利用何者更合理来判定。此外，我国不应因害怕给下游国家造成微小损害而踌躇不前，根据《公约》与近几年的国际法院判决可知，禁止重大损害原则只禁止可预见的重大损害，而非绝对禁止一切损害。
其次，我国应承担不造成重大损害的义务，积极履行程序性义务，签订双边或多边协议。程序性义务的履行程度是衡量一国是否履行了不造成重大损害义务的主要标准。程序性义务包括信息交换、协商、告示、合作、检测、环境测评等。其中环境测评结果是判断是否会造成重大损害的重要证据，正如乌拉圭河案判决书中指出：“当一国的开发利用行为存在对他国造成重大跨境损害的风险时，该国有义务进行全面的环境影响测评。”17因此我国在开发跨国河流时应充分履行环境评测义务。该义务的履行应必须持续不间断地贯彻于整个跨境水资源开发活动的始终；且环境测评的本质要求即为评估跨境损害的程度18，而非仅仅对本国的影响进行评估；当涉及下一代利益时，一国需要对长期、跨代的环境影响进行全面的评估。此外，我国还应积极与其他共同沿岸国签订协定，建立起共享河流开发的合作机制和程序机制。为避免不造成重大损害原则的模糊性带来的负面影响，我国可以与他国协商并在协议中确定统一的重大损害的具体标准，以减少或有效解决可能发生的争端。这对于促进还未就实质问题签订协议的中印之间的水争端的解决具有重要意义。
6. 结论
公平利用原则和禁止重大损害原则是跨国河流利用中两项重要的国际法原则。但前者是后者的前提，即使一项公平合理的开发利用活动(可能)造成重大损害，该活动仍应被允以继续。从实践的角度看，公平利用原则的优先性在多份国际法文件和国际法院判决中都得以印证；从理论的角度看，出于有效解决国际争端，促进平等发展，平衡各国利益的考量，公平利用原则也应被赋予优先性。正确认识其优先性有利于维护我国合理开发跨国河流的权利，同时，正如习近平总书记在B20讲话中所指出的：“中国的一举一动要彰显出负责任的大国形象”，我国也应积极遵守和履行各项实质性原则和程序性义务。
NOTES
1Gabčíkovo-Nagymaros Project (Hungary v. Slovakia), Merits, 1997 I.C.J. 7.
2Art. 5, Convention on the Law of the Non-navigational Uses of International Watercourses1997, See General Assembly Resolution 51/229, Annex, Official Records of the General Assembly, Fifty-First Session, Supplement No. 49 (A/51/49).
3Rio Declaration on Environment and Development, UN Doc. A/CONF.151/5/Rev. 1 (1992) reprinted in Int. Legal Materials, Vol. 31, pp. 874-880.
4Legality of the Threat or Use of Nuclear Weapons, Advisory Opinion, 1996 I.C.J. 226, para. 29.
5Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina v. Uruguay), Judgment, 2010 I.C.J. 14, para. 177.
6国际法学者Alrbert E. Utton在Which Rule Should Prevail in International Water Disputes: That of Reasonableness or that of No Harm一文中认为应将公平利用原则优先适用于“水数量”，而在涉及“水质量”时，优先适用禁止重大损害原则。该观点虽然并未被1997年水道法公约采纳，其仍有助于理解这两个原则的内涵和目的。
7Art. 2, Art. 5, Helsinki Rule.
8Report of the 46th Meeting of the International Law Commission, 2 May-22 July, 1994, A/49/10, p. 103.
9Gabčíkovo-Nagymaros Project (Hungary v. Slovakia), Merits, 1997 I.C.J. 7, para. 147.
10Permanent Court of Arbitration, 2005, 2000-02, para. 59.
11Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina v. Uruguay), Judgment, 2010 I.C.J. 14, para. 302.
12Request for the Indication of Provisional Measures submitted by Argentina, 2006, para. 4.45.
13Final Award in the Matter of the Indus Waters Kishenganga Arbitration.
14Art, 10, UN Convention.
15See ILA 1966 Helsinki Rules, Arts. V(d), VI, VII, VIII, and commentary at 493; ILA 2004 Berlin Rules, Art. 14; Lipper, in Garretson et al., The Law of International Drainage Basins (New York, 1967), 50-58, 60; McCaffrey, The Law of International Watercourses (2nd ed., Oxford, 2007), 386-388; Nebraska v. Wyoming, 325 U.S. 589 (1945); Colorado v. New Mexico, 459 U.S. 176 (1982).
16Bourne, 3 CanYbIL 187 (1965), para. 234-253.
17Pulp Mills, para. 204.
18Certain Activities carried out by Nicaragua in the Border Area (Costa Rica v. Nicaragua), Proceedings joined with Construction of a Road in Costa Rica along the San Juan River (Nicaragua v. Costa Rica), Judgment, 2015 I.C.J. General List No. 150 & 152, para.161; See also Pulp Mills, para. 205.