1. 问题的提出
2022年北京冬奥会举办期间，上海市浦东新区人民法院收到一份行为保全申请，申请人央视国际公司称，经国际奥林匹克委员会授权，其拥有北京2022年冬奥会在中国大陆地区(含澳门)的独家全媒体权利及分授权权利。央视国际公司发现被申请人创嗨新公司向公众提供冬奥会赛事节目的在线直播，申请人认为该直播行为构成著作权侵权和不正当竞争，请求法院裁定被申请人创嗨新公司提高注意义务、加强直播软件的内容审核，未经许可不得转播开闭幕式和相关赛事。浦东新区人民法院针对该行为保全申请，在受理后的48小时内作出了行政保护裁定1，责令被申请人珠海创嗨新网络科技有限公司立即停止侵权，禁止其再提供2022北京冬奥会的开幕式以及后续各项赛事的转播。
这是体育赛事直播著作权侵权责任适用的典型案例之一。首先，关于体育赛事节目的法律属性认定，浦东新区人民法院将2022北京冬奥会赛事节目认定为具有独创性的视听作品。其次，关于侵权行为的定性，法院认为直播行为构成著作权侵权或不正当竞争。最后，被申请人创嗨新公司的侵权行为发生在2022北京冬奥会举办期间，为了避免让申请人的经济利益和竞争优势受到难以弥补的损害，须及时责令被申请人停止侵权。法院认为申请人的行为保全申请范围适当、有事实基础和法律依据，另外申请人提供了相应的担保，所以采取行为保全措施不会造成著作权人、侵害人和社会公众之间的利益显著失衡。
“新浪诉天盈九州案”2和新《著作权法》的修订说明体育赛事节目可版权性已成趋势，当前体育赛事侵权纠纷案件裁判的争议焦点主要在“体育赛事节目的法律属性”以及“互联网盗播行为侵害的具体权项”两个问题上，事实上，体育赛事节目著作权纠纷实践中还存在侵权损失赔偿缺乏具体的参考因素和限制条款的问题。
1) 体育赛事节目法律属性认定不统一
体育赛事节目的法律属性直接决定了侵权责任适用的强弱程度，一般来说，体育赛事节目被认定为“作品”相较于被认定为“录像制品”，能获得更大力度的保护。实践中，各级法院对体育赛事节目的法律属性认定存在着争议，在“新浪诉天盈九州再审案”之前，大多数法院将体育赛事节目认定为录像制品，但该案再审判决后，法院均认定体育赛事节目为作品。到底是作品还是录像制品，学界也没有统一的说法。孙山 [1] 认为，体育赛事节目蕴含了导演个性化、原创性劳动，符合独创性的要求，可以成为著作权法意义上的“作品”；王迁 [2] 认为，体育赛事节目仅仅是对既存的内容转播，不具有独创性，应认定为录像制品；赵双阁 [3] 认为，体育赛事节目既不是作品也不是录像制品，而应当属于“汇编作品”；近来，徐伟康 [4] 提出，可以从数据权益角度对体育赛事节目进行私法保护。
2) 侵害的具体权项判定存在分歧
“央视国际网络有限公司再审案”3中，暴风公司未经权利人授权提供世界杯在线点播服务，用户可以在其经营的网站上选择时间、地点观看节目，法院认定该行为侵害了央视国际公司的信息网络传播权。“新浪诉天盈九州案”中，一审法院认为涉案赛事节目为实时转播的类电作品，由于用户不能自由选择时间、地点观看节目，不属于交互式传播，无法用信息网络传播权规制，但侵权行为仍应受到著作权法的保护，法院最终判定直播行为侵害了著作权人的“应当由著作权人享有的其他权利”。实践中，有的原告还提出体育赛事节目的盗播行为侵害其广播权或广播组织权的诉求，但未得到法院的肯定。
3) 侵权损失赔偿缺乏具体的参考因素和限制条款
通过分析体育赛事节目侵权纠纷案件的裁判文书，可知此类案件普遍适用的侵权责任主要包括停止侵权和损失赔偿两大具体形态。上述北京冬奥会案例体现了停止侵权的具体适用，该案例的特殊性在于冬奥会的时效性极强，只有先行判决停止侵权才能充分保障权利人的利益。
“未来电视有限公司案”4中，法院认定涉案赛事节目构成录像制品，判决损失赔偿数额为27万；“央视国际网络有限公司再审案”中，涉案赛事节目被认定为作品，最后损失赔偿数额为400万，赔偿比例高达100%。法院裁判损失赔偿数额缺乏具体的参考因素，也没有相应的限制，完全依靠法官的自由裁量权，很容易造成原告滥用权利，从而导致体育赛事权利人、侵权人以及社会公众的利益失衡 [5] 。
2. 体育赛事节目侵权责任适用的前置性条件争议分析
1) 法律属性分析
我国《著作权法》区分“作品”和“制品”的概念，基于对“制品”的邻接权保护力度远低于对“作品”的著作权保护。对于体育赛事节目来说，如果被认定为录像制品受邻接权的保护，那么权利人将不享有著作权下的广播权等重要权利。
a) 作品说
新《著作权法》明确了作品的定义，构成作品的判断标准如下：一是具有独创性；二是文学、艺术和科学领域内；三是以一定的形式表现；四是智力成果。作品的新定义删去了“有形”、“可复制”要件，一定程度上扩大了作品的范围。新《著作权法》还用“视听作品”取代了“电影作品和类似摄制电影的方法创作的作品”。之前法院将体育赛事节目认定为“电影类作品”或“类电作品”，现在可以被“视听作品”所涵盖。
学界主张“作品说”的理由主要有以下几点：第一，我国《著作权法》旨在鼓励创新，对于作品的独创新要求不是很高，即文学艺术领域的某一智力表达形式只要满足最低程度的创新就可以认定为具有独创性。第二，体育赛事节目的制作不是简单的机械的转播，摄影师根据导演的设计，尽可能去抓取精彩又难忘的瞬间，包括人物特写，运动员的面部表情对比，观众席观众的行为动作。还有解说员根据运动员的熟悉程度，进行个性化解说，预测比赛结果等，都充分体现了体育赛事节目的创造性。第三，体育赛事节目满足“所形成的一系列有伴音的连续画面”，《伯尔尼公约》并没有明确规定视听作品所要求的独创性应高于其他作品类型的独创性，为了使更多的智力成果能够得到保护而降低作品的独创性要求，因此体育赛事节目应被视为视听作品，更好的与国际接轨。
b) 制品说
主张“录像制品说”的学者认为体育赛事节目通过镜头切换实时记录赛场发生的状况，独创性程度低，不满足作品的“独创性”构成要求。这意味着这部分学者也承认体育赛事节目具有独创性，但认为“作品”的独创性要求应当高于“录像制品”，否则不能将作品和录像作品区分开来。因此，“制品说”主张体育赛事节目的独创性有限，不能构成作品，应将其认定为录像制品进而按照邻接权加以保护 [6] 。
c) 独创性标准
“独创性”是衡量特定表达被认定为具有著作权法意义上的“作品”的重要标准。我国《著作权法》对于独创性标准没有具体的说明，学界和实践对于独创性标准存在争议。观点一是独创性应具有高度要求，只有具有一定高度的创作才构成“作品”。使用独创性的高低作为判断标准，可以对表达的质量进行区分，选出优质的“表达”，有助于作品质量的整体提升。观点二则是作品独创性不应当有高度要求，理由如下：第一，独创性不要求有高度标准是符合法律规定的。不论是在《著作权法》还是《著作权法实施条例》中均没有对独创性的高度提出要求。第二，事实上对“创作高度”没有统一的客观标准，因此，在司法实践中，判决时出现不同的情况。有时会出现某“表达”的独创性没有达到一定高度而不纳入作品保护的情况，但这里的“创作高度”纯粹是主观判断，每个法官对独创性的认知程度存在差异。根据独创性的有无判断的作品，有利于实现司法裁判的统一化。
我认为对体育赛事节目的“独创性”不应有高度要求，虽然现在对“独创性”还没有统一的标准，但是可以试着从素材的拍摄、剪辑编排以及视听效果几个方面判断。首先，素材是创作的最基本单元，不同的人拍摄同一个画面，选择的角度不同就会呈现不一样的效果，素材的选择可以充分体现了拍摄者对场景和人物的个性化认知。其次，剪辑编排是视听作品创作的核环节，也是作品最本质特征的体现，从素材的选择到编排再到剪辑都能体现作者独有的判断和独特的思路。最后是视听效果，观众最直观的感受来源于视听效果，人物心理、情节发展、环境变化都是通过视听效果呈现。
2) 盗播行为侵害的具体权项分析
a) 广播权和广播组织权
《罗马公约》中指出，广播组织权保护对象是信号本身，而非信号所传输的内容，所以“信号说”认为无论体育赛事直播节目被认定为作品还是制品，广播组织权都能对其传播行为进行保护。《伯尔尼公约》诞生于互联网并不发达的70年代，当时的广播技术水平较低，而且广播组织也相对单一，其中所涉及的有线转播也仅仅限于对无线电传播的有线转播，而并不包括有线电视台采用有线电缆的方式进行的传播，也不包括网络电视台在特定时间内的互联网转播行为。我国《著作权法》第四十五条规定了广播组织权仅适用广播电台的转播和电视台的转播。但随着互联网的普及，体育赛事节目的受众群体更偏向年轻人，这类受众大多通过互联网观看体育赛事节目，因为互联网转播具有便捷、高效的特征。
2020年之前，法院大多认为体育赛事节目无法获得广播组织权保护，例如在“央视网络诉新感易搜案”5中，法院判决广播组织权尚不能规范网络直播行为。但新《著作权法》第四十七条明确了广播电台、电视台控制他人以有线或无线的方式对其播放的广播、电视进行转播的权利，并为其增加了信息网络传播权，这意味着广播组织有权规制以任何技术手段截取并同步传播其广播信号的行为，包括通过信息网络向公众传播，这进一步扩大了广播组织权的适用范围 [7] 。
b) 信息网络传播权
根据新《著作权法》中对信息网络传播权的定义，只有当涉案体育赛事节目被认定是作品且进行了交互式传播，即用户可以随时随地任意选择平台网站观看节目，才能适用信息网络传播权来规制侵权行为。尽管《著作权法》规定录像制品权利人享有通过信息网络向公众转播的权利，但如果体育赛事是通过实时接收赛事组织者信号并上传服务器供公众观看，这种非交互式互联网传播就无法满足侵害信息网络传播权行为的构成要件。“央视国际网络有限公司再审案”中，涉案赛事节目被再审法院认定为“类电作品”，公众可以随意点击、播放其喜爱的片段视频，央视国际以类电作品的信息网络传播权受到暴风公司侵害为由提起诉讼并获得法院支持。
3. 构建体育赛事节目著作权侵权责任体系的正当性
1) 保障公民的体育权
体育权利是法律保障的公民参与体育的基本权利，包括参加和观看体育比赛等权利。由于场地和地域因素限制，只有少部分观众能到现场观赛，而体育赛事的转播能让世界各地的观众通过电视或互联网实时观看比赛，满足公民对体育信息的知情权。同时，随着技术不断创新，体育赛事节目的创作手法更加多样化，带给观众一场场视听盛宴，还能带动更多的观众参与到各项体育活动中去。科学合理的体育赛事节目侵权责任体系有利于保障节目权利人的利益，这样赛事节目的权利人才有动力提供更优质的内容。
2) 促进体育产业的持续健康发展
自2014年《关于加快发展体育产业促进体育消费的若干意见》发布以来，一些企业开始开拓体育赛事节目相关产业，如2015年，体奥动力以80亿元人民币的价格购得2016年至2020年中超联赛版权；2016年，乐视体育斥巨资取得2017年至2020年亚足联旗下所有赛事在大陆地区的全媒体版权。体育赛事节目是“互联网”和“体育”融合的产物，具有极高的商业价值。同时，随着互联网技术的发展，体育赛事节目用户观看平台由传统的电视“战地”转移到网络平台，体育赛事节目版权变现方式呈现多样化趋势。而技术对体育产业的嵌入同样具有负面影响，人们在享受观看便利的同时，体育赛事节目盗播现象屡禁不止，第三方的触手时常侵犯到体育赛事节目真正版权人的合法利益。“无救济则无权利”，赛事节目的创作需要更高的保护力度，而健全的著作权侵权责任体系是体育产业持续健康发展的强大基石。
3) 推动中国特色社会主义体育法治建设
新时代中国体育法治建设应当坚持走中国特色社会主义法治道路 [8] ，贯彻落实《人民法院知识产权司法保护规划(2021~2025年)》，应当妥善处理体育赛事节目著作权保护这类新问题，完善司法保护规则，加强知识产权互联网领域法治治理。我国长期存在体育法权利救济效能一般的问题，特别是体育赛事节目著作权侵权责任使用规则不够体系化。体育赛事节目作为体育法与知识产权法交叉的特殊客体，通过保障知识产权权利人合法权益，以促进社会主义文化繁荣。中国特色社会主义体育法治是思辨性、开放性的，滞后的体育赛事节目著作权救济需要完善的著作权侵权责任体系。
4. 完善体育赛事节目著作权侵权责任适用规则的关键路径
1) 立法
a) 《体育法》与相关法律的有效衔接
新《体育法》第五十二条一定程度上给予了体育赛事活动组织者强有力的法律保障，分析该条款可知，权利主体是“体育赛事活动组织者等相关权利人”，权利客体是“体育赛事活动现场图片、音视频等信息”，并指出了“以营利为目的”要素。但这仅仅是一条纲领性的条款，并未涉及权利的具体适用，无法预知其法律效果，属于不完全规范，想让该条款在实践中切实生效，需要和《民法典》、《著作权法》等其他法律有效衔接，真正落到实处，从体育法的角度和民法或知识产权法的角度给予体育赛事节目双重保护，从而真正助力体育产业发展 [9] 。
新《体育法》法律责任一章中规定：违反本法规定，造成财产损失或者其他损害的，依法承担民事责任。这条规定将侵权行为引入民法领域，是体育法与民法规范体系相连接的表现，是简化立法的生动体现。《民法典》侵权责任编用来调整因侵害民事权益产生的民事关系，在司法实践过程中为体育赛事节目侵权责任适用提供借鉴。例如，如果体育赛事节目侵权行为危及他人人身、财产安全的，权利人有权请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。如果体育赛事节目侵权行为造成著作权人财产损失的，按照损失发生时的市场价格或者其他合理方式计算。
因此，本文建议在《体育法》法律责任部分增设一条准用性规范：基于体育赛事节目著作权纠纷而承担的违约责任及侵权责任，可以适用《民法典》《著作权法》《反不正当竞争法》等有关法律的规定，拓宽《体育法》与相关法律的衔接通道。
b) 明确具有独创性体育赛事节目的视听作品地位
一般认为，立法者设置新的作品类型是为了适应技术进步背景下作品传播方式、表现形式等特征的变化。新《著作权法》引入视听作品概念，这无疑给一些新类型作品的定性提供了一个新的方向，同时也为体育赛事节目的著作权属性问题提供了新的解决路径。如果想把体育赛事直播节目归入“视听作品”类型以著作权来进行保护，就必须先对“视听作品”的定义进行明确规定。根据《著作权法》对于视听作品的定义，可以看到立法者逐渐舍弃修改稿中曾出现的“固定性”要件。现在的“视听作品”是一个更宽泛的概念，涵盖了电影作品、类电影作品以及其他视听作品。因此，明确体育赛事节目的著作权属性，有利于法官在个案裁判中统一适用著作权侵权责任规则。
2) 司法
a) 明确体育赛事节目侵权行为侵害的具体权项
新《著作权法》将“以无线方式公开广播”，“以有线传播或者转播的方式向公众传播”，合并修改为“以有线或者无线方式公开传播或者转播作品”。这一条款的修改拓宽了广播权所规范的范围，既可以用来规制通过有线方式传播，也可以规制无线互联网非交互式传播。而交互式体育赛事转播侵权行为则适用信息网络传播权。如果体育赛事节目被认定为视听作品，其当然可以以著作权进行保护，对互联网转播侵权行为可以采取广播权的相关条款来进行保护。如果真的只是简单机械传播体育赛事，节目不具有独创性，就不能被认定为作品，但是至少作为邻接权的客体在最低限度上能够得到广播组织权的保护而不至于落入反不正当竞争法来进行规制。
b) 善用体育赛事节目先行判决停止侵害制度
停止侵害是体育赛事节目版权侵权责任的最常见的方式之一，其目的在于在防止损害后果进一步扩大、避免无法弥补的损失。在体育赛事节目著作权纠纷实践中，有很多因侵权行为已经结束而无法适用停止侵害责任的裁判。就像北京冬奥会案例所述，考虑到体育赛事时效性及商业价值，体育赛事转播侵权还可能影响冬奥会的后续赛程，所以，法院运用先行判决制度，在案涉体育赛事节目侵权事实已经清楚、认定侵权成立的前提下，人民法院可先行判决停止侵害，以及时制止赛事节目盗播侵权行为，真正发挥停止侵害对赛事节目救济之效能。
c) 合理确定侵权损失赔偿额度
适用反不正当竞争法规制体育赛事节目侵权行为案件中，法官判定的损害赔偿数额较低、判赔比例较小。而把体育赛事直播节目定性为受著作权法保护的“作品”时，侵权损失赔偿数额能更好的弥补赛事节目权利主体的经济损失。当前《著作权法》的法定赔偿最高限度为500万，现实中已经出现很多体育赛事节目著作权人主张赔偿数额高于500万的案例，一定程度上反映出当前许多体育赛事节目的商业价值可能远高于当前法定赔偿最高限度。也有部分法院最后判定的赔偿金额远远低于原告的预期，这非常打击权利人的维权积极性。
本文认为损失赔偿数额应考量下列因素：一是侵权方式。交互式还是非交互式传播、收看人数、播放时长，评论数量、流量热度等都是重要的参考指标，因为这些指标可以大概确定侵权方的获利数额；二是市场影响力。奥运会、世锦赛、足球、篮球等大型赛事的热度远远高于一些小型、冷门赛事，赛事的热门程度直接影响权利人的成本投入以及后续的增值利益。因此，法院在确定赔偿数额时，应结合上述参考因素，适度加大赔偿力度，能切实保障赛事节目著作权人的权益，提高体育赛事节目侵权成本，提高知识产权损害赔偿制度的补偿性和惩罚效果，从而维护体育赛事节目的市场秩序。
d) 谨慎适用惩罚性赔偿
当前我国非常强调惩罚性赔偿的引入，它可以补充补偿性赔偿使用的不足，目的在于发挥严格保护知识产权的强大效能。但是惩罚不仅要“合法”更要“合理”，如果惩罚性赔偿给侵权人造成了极大负担，导致双方当事人利益严重失衡，便不能适用惩罚性赔偿条款。法院仍应当坚持“补偿为主、惩罚为辅”的司法理念，充分考虑双方当事人经济状况，若侵权人为具有相应的责任承受能力的大型公司，此时适用惩罚性赔偿不仅能起到惩戒和遏制侵权行为的作用，还有利于维护公平的市场竞争秩序。但若侵权人显然无力承担惩罚性赔偿，此时适用惩罚性赔偿不仅导致判决难以执行，更有悖惩罚性赔偿制度设立初衷。因此，法院在明确体育赛事节目侵权责任时，应当谨慎地适用惩罚性赔偿条款，防止随意主张，惩罚性赔偿的滥用会对作品的创作和传播起到妨碍作用 [10] 。
5. 结论
新时代中国高度重视体育强国建设，必须推进体育改革创新，推动体育事业发展。在遭遇新冠疫情重创之后，全球体育秩序受到了巨大冲击。体育知识产权保护是一个系统工程，构建保护与限制并存的体育赛事节目著作权侵权责任体系是极其关键的环节。新《著作权法》的修订和司法实践都可以看出我国体育赛事节目可版权性趋势，体育赛事节目的法律属性和侵权行为的性质认定是体育赛事节目侵权责任适用的前置性条件。本文认为，应当明确具有独创性赛事节目的视听作品地位，用广播权或广播组织权来规范体育赛事节目的直播侵权行为，而对于交互式传播，则适用信息网络传播权。完善体育赛事节目著作权侵权责任适用规则，一方面必须加强侵权责任救济之效能，通过加强《体育法》与《民法典》《著作权法》等法律的有效衔接，充分保障体育赛事节目著作权人的权益。但是，鉴于体育赛事传播的公共服务属性，还应当设置相应的责任限制条款，以兼顾赛事节目著作权人、侵权人与社会公众等各方利益，以契合利益平衡原则。
NOTES
1参见：上海市浦东新区人民法院(2022)沪0115行保1号民事裁定书。
2参见：北京市高级人民法院(2020)京民再128号民事判决书。
3参见：北京市高级人民法院(2020)京民再127号民事判决书。
4参见：天津市滨海新区人民法院(2017)津0116民初2258号民事判决书。
5参见：北京知识产权法院(2019)京73民终99号民事判决书。