1. 引言
“互联网经济”、“数字经济”以及“平台经济”等词是对当代经济特色的精准概括，体现了科技对经济发展的深刻影响以及两者的深度融合，已经成为了中国经济的关键词。正如“科技是一把双刃剑”所形容的，互联网作为科技发展的一大成果在促进经济高速发展的同时，也产生了许多的问题。电商平台中“知识产权权利人”恶意投诉便是其中的一大问题。根据《2016阿里巴巴平台治理年报》显示，2016年IPP平台上共发现疑似恶意投诉方账号5862个，因其恶意投诉行为所造成的卖家资损约1.07亿元 [1] 。根据2018年的数据显示，截至2018年12月31日，各类恶意投诉占IPP平台知识产权投诉总量的近24% [2] 。由此可见，电商平台的恶意投诉问题已经不是个例问题，成为影响电商平台良性发展的一大阻碍。
恶意投诉的发生路径为：1) “知识产权权利人”通知电商平台(网络服务提供者)平台内经营者“侵犯”其权利；2) 电商平台接到通知后采取“删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施”并将该通知转送涉嫌侵权的经营者；3) 经营者的商品链接被下架，信用等级降低，严重者错过“6·18”、“双11”等年度重大购物节，造成一系列经济损失。不难发现，“通知–删除”规则是恶意投诉人得逞的关键，即避风港规则。避风港规则的杀伤力如此之大来自于法条对电商平台“应当”的要求，以及“连带责任”的威慑。
从相关法律条文来看，“通知–删除”规则还对应着“反通知–恢复”规则，这表明立法者已经意识到错误通知和恶意投诉发生的可能性，并设置了相应的规则。这一点在2018年出台的《电子商务法》的“十五日”、“加倍赔偿”等词中表现得就更加明显了，也可以说是立法者对于恶意投诉问题的回应。
然而，时至今日，恶意投诉的问题似乎并没有得到解决，反而日渐猖獗并成为人们日益关注的对象。2022年8月，杭州互联网法院在成立五周年之际发布了“网络不正当竞争”十大典型案例，其中第九个就是关于“恶意发出错误通知造成损失应承担惩罚性赔偿责任”的案例 [3] 。杭州是阿里巴巴等大型电商平台所在地，而该地互联网法院将恶意投诉案例作为典型案例，可见该问题并不是个例。即便放眼全国范围，恶意投诉仍是一个不容忽视的问题。在最高院发布的互联网十大典型案例中，恶意投诉相关案例仍是其中之一 [4] 。典型案例的颁布是司法对于恶意投诉问题的回应，也折射出实践中恶意投诉问题仍在持续。规制电商平台恶意投诉已经成为互联网司法领域无法回避、必须加以重视的重大课题。
2. 恶意投诉的起因剖析和规则溯源
2.1. 恶意投诉的常见类型
类型作为法律思考的工具，可以让概念更有力量。在法教义学的框架下，借助于类型的应用，概念有了更强的可操作性，概念的边界得到确认乃至修正，概念储藏的价值得以显现，法律内涵的公平正义得以实现 [5] 。电商平台恶意投诉的类型主要有以下三种：1) 提交虚假侵权证据进行投诉。该种类型下，投诉人自身并不具有任何知识产权，但通过伪造或变造权利证书和鉴定意见向平台投诉，随之平台将涉嫌侵权的商家链接下架，最后商家遭受经济损失。如在某(中国)公司诉郑某某、新乡市某商贸公司网络服务合同纠纷一案中1，被告郑某某便是通过虚假材料来进行恶意投诉的。值得注意的是，该案并未以侵权为由起诉，而是以违约为由提起诉讼。而该约定即为投诉人在阿里巴巴知识产权保护平台投诉时需要阅读、勾选同意的《知识产权保护平台使用协议》。违约之诉相对于侵权之诉更容易举证，也更容易成立，可以减少经营者的诉讼压力和败诉风险。2) 利用抢注的商标进行投诉。该种类型下的投诉人通常先前注册了商标，而后以此注册商标进行投诉。相对于第一种类型的恶意投诉来说，该投诉人具有形式上的权利。如在拜耳消费者关爱控股有限责任公司、拜耳消费者护理股份有限公司诉李某、浙江淘宝网络有限公司不正当竞争纠纷一案中2，李某申请注册了113个商标，并且在QQ自动回复中写明“付费撤诉，5万起”。以该案为代表的恶意投诉案例中，投诉人绝大多数是李某这种“知产流氓”，意图对平台内经营者敲诈勒索，达到牟利的目的。该恶意投诉进入到诉讼流程并胜诉与拜耳公司的强大经济背景不无关系，而当中小企业遭遇知产流氓时，基于时间、诉讼成本的考虑其更可能走“破财免灾，花钱认栽”的路线。这也说明了大部分恶意投诉并未进入司法领域，大量商家受到的恶意攻击无法得到赔偿。但随着恶意投诉问题的严峻，商家的忍受度达到阈值，大量诉讼案件就会涌向法院，司法审判压力将会急剧加大。3) 竞争对手恶意抹黑投诉。该种类型下的恶意投诉人与被投诉人为竞争关系，双方均有知识产权，但投诉人为了获得竞争优势，通过恶意投诉的方式使被投诉人的商品链接下架，从而使得自己的交易机会增多。如在连云港云本生物科技有限公司诉连云港超威斯国际贸易有限公司、刘苏宁等著作权权属及侵权纠纷一案中3，双方共同享有著作权，但刘苏宁以其持有的原始图片指认商家盗版，最后该商家的商品链接被下架。该种类型下的恶意投诉人具有真实合法的知识产权，且自身为经营者。其不正当竞争意图显著，并与商业诋毁有一定的相似性，但仍有区别，具体将在下文阐述。
从以上三种恶意投诉的类型可以发现，无论是持有实质、形式抑或从无任何知识产权依据的恶意投诉人，其目的都是通过恶意诉讼直接或间接地获得经济利益。在巨大的经济诱惑之下，面对“通知–删除”这种简单形式化的规则，投诉人的获利敛财的心理极易膨胀。此外，被恶意投诉经营者遭到的损失之大与“通知–删除”规则之简单粗暴形成的巨大反差和对比，不得不引起我们对该规则的反思，也催促着我们寻找破解之策。
2.2. 恶意投诉猖獗的原因
无论是从案例涉及的具体主体上看，还是从法律规定的抽象主体上看，我们可以发现恶意投诉主要涉及的是投诉人、被投诉人和电商平台三方主体。相应地，恶意投诉也可以从三方面入手。1) 投诉人方面主要是受到经济利益的诱惑，意图通过恶意投诉使得被投诉人的遭受损失，从而获得这样那样的利益。在巨大利益的趋势下，越来越多的市场主体利用近似商标、抢注商标等与知识产权有关的方式来使自己获得竞争优势。知识产权本身带有的垄断性与市场主体的逐利性相互融合，也反映了知识产权与竞争法之间的紧密联系。正如有学者所说：“知识产权竞争已成为企业市场竞争的重要工具，知识产权恶意诉讼成为打击竞争对手的有力武器 [6] 。”2) 从被投诉人方面看，被投诉人维权成本高、积极性弱是主要原因。《电子商务法》等相关法律虽然规定了投诉人错误通知和恶意投诉的赔偿责任，但其前提是被投诉人提起诉讼。然则，司法之所以被称为是保证社会公正和权利救济的最后一道防线，与其所关联的维权精力、财力和时间成本不无关系。在法院案多人少已经成为众所周知的事实的今天，从法院立案到审判终结需要耗费几个月的时候，还是不考虑执行的前提下。时间成本之巨大在复杂的知识产权案件上就更加明显了。正是在此因素影响之下，法院受理的恶意投诉相关案件数量相比平台内发生的恶意诉讼数量只是九牛一毛罢了。当然，也有人会问：加倍赔偿的巨大金钱利益难道不会提升被投诉者的维权积极性吗？事实并非如此，首先，赔偿的数额是被投诉者的损失还是投诉者的获利尚未明确；其次，损失所包含的预期可得利益、前期投入、和恢复费用以及诉讼所需合理费用即使可以成为赔偿的项目，但在计算和举证上仍有较大困难。许多法院最后往往在两难之下酌定一个数额，在此先不论执行问题，该数额与被投诉者的实际损失是相去甚远的。浙江高院课题组同样也指出：“被通知人毕竟需要耗时费力才能获得赔偿救济，即使胜诉，损失计算也十分困难，这就导致通知人对他人造成的损失不能被有效内部化，恶意通知也不能得到有效遏制 [7] 。”3) 电商平台严守“通知–删除”规则。电商平台作为网络服务提供者根据法条规定似乎应该在收到“通知”后采取“删除”这个必要措施，否则就会与“侵权人”承担连带责任。该规则被称为“避风港规则”，来源于美国，最初是为了减少网络服务提供者的负担，提高效率，促进互联网的快速发展。该规则在美国作为免责条款而存在，但在我国似乎却成为了规则条款。电商平台出于规避风险或自身审核水平受限等原因，在接到投诉人通知后便删除链接等必要措施。但是，我们不禁要问，不采取必要措施就等于承担连带责任吗？其实不然。根据法条规定，以电商平台接到通知为界，需要承担责任的为接到通知前的注意义务，即“红旗”规则，还有就是接到通知后就扩大部分而言的不真正义务。电商平台面对海量信息的监控并不等于明知或应知侵权行为发生，仅当该侵权行为十分显著时才会被判定为具有过错。在接到通知后，不采取必要措施也并不会直接承担连带责任。因为，即便不借助任何解释方法或根据某种学术观点，从法条本身出发也可以得出只有对侵权行为的纵容放任才会被判令承担责任的结论。而侵权行为的成立与否取决于司法的判定，所以在投诉之“侵权行为”尚未成为侵权行为之前，该条款并不能直接适用。当电商平台接到通知开始时并不是该条款开始适用之时，因为“侵权行为”的性质有待确定。面对恶意投诉不采取必要措施不会承担任何责任，这是一个无需论证的结论。由此可得，平台在面对投诉时并不是都需要采取必要措施的，退一步讲还存在该投诉通知是否合格的问题。“合格通知”的标准多大程度上倾向于实质审查或形式审查又是另外一个层次的问题。“通知–删除”规则是恶意投诉问题的关键。平台机械地、全面地、绝对地采取必要措施和形式的、浅层次的审查是是恶意投诉问题如此严重的另一个重要原因。4) 附带地，“通知–删除”规则所对应的还有“反通知-恢复”规则，该规则貌似给了被投诉人的抗辩的权利，类似于地被告答辩，由此貌似形成了与法庭两造对抗相似的格局。但实际并非如此，反通知到恢复的“十五日”期间被投诉人的商品链接不得恢复，反而大大刺激了恶意投诉人的投诉动机。相反，对于真正想要维权的投诉人，十五日的准备期有相对太短，如果起诉就会侵权行为继续，之前所作努力前功尽弃。对他来说，平台的投诉只能作为法院起诉万事俱备前的诉前保全和临时禁令。也只有这一场景下，十五日等待期似乎才发挥了有益的作用。十五日等待期备受争议和诟病的现状与立法者的设计预想形成了巨大的反差。
3. 电商平台恶意投诉的规制方案
3.1. 适时提高投诉及审查门槛
恶意投诉所需条件之简单是驱使恶意投诉的重要原因。形式化的平台审查标准是恶意投诉杀伤力大的另一原因。现有规则的发展链条呈现出头部简单，连接点松垮，而尾部影响力大的特征。规制恶意投诉问题就要使三个环节的力量均衡，进而实现利益的平衡。根据阿里巴巴平台治理部公布，阿里巴巴已经建立起分级和分层机制。虽然最高院、浙江、北京等法院已经发布了“合格通知”应当包括的内容，但就关键内容“构成侵权的初步证据”在“初步”的程度上仍有平台自我把握的空间。当电商平台接到曾恶意投诉人或知产流氓的通知时，可以有理由地提升防控等级，要求该投诉人提供更完备和更详细的证据或提供保证金。电商平台可以根据平台自身的技术水平、投诉情况以及被投诉人的特点制定个性化的“合格通知”标准，但不宜过高，否则可能会被认为该“过高标准”有区别对待的歧视嫌疑。当然，法院在司法审判对平台标准做出回应的同时，也应持宽容态度，这样有利于平台减少机械审核的现象，提高平台投诉治理的积极性。
此外，平台可以加强对投诉人投诉的事前诚信投诉告知，采用显著的方式提示投诉人应当如实投诉以及恶意投诉的后果。前文案例中被投诉人以此来提起违约之诉，便是一种有益的思路。
3.2. 采取必要措施时遵循比例原则
比例原则本属于行政法的原则，但在平台普遍执行公法的当下，比例原则也应该成为平台采取比例原则时所应遵循的原则。当平台采取必要措施时，可以根据“侵权”严重程度、投诉时间(是否临近重大购物节，这里需要指出的是不应限于6·18和双11，例如店周年庆对于特定商家亦是重要的销售时间)等因素采取不同制裁力度的措施。根据法条的规定，必要措施前存在“等”，这就为多种必要措施的扩展留有了余地，表明删除、屏蔽等无法使之进行交易的手段并不是唯一的措施，可以采取让被投诉方提供保证金的方式来替代前者。例如，浙江高级人民法院民三庭(浙江高院)就在相关通知中将“冻结被通知人账户或者要求其提供保证金”包括在必要措施之内。值得注意的是，该通知中亦含有“比例原则”的字眼。与上文相对应，法院在审查电商平台是否“立即采取必要措施”时也应抱有宽容态度，并遵循比例原则。
3.3. 情况紧急时采取反保全等措施
事中及时止损的效果往往要好于事后再行救济，“反向行为保全”制度对于遏制恶意投诉、弥补现有《电子商务法》规定的不足、有效防止被投诉人的利益损失进一步扩大有着重要的作用 [8] 。平台采取的删除等必要措施实际上具有诉前保全的效果，在情况紧急时，可以防止侵权损害的扩大。同样地，当被投诉人面对恶意投诉而重要时节来临时，为避免造成不可避免的损失，也可以申请反保全措施。这同时能够平衡双方的权利义务。该做法为浙江法院首次提出，现已被最高院采纳。另外，司法实践中亦有被投诉人提起不侵权确认之诉的做法，虽属无奈之举，但对减少损失亦有一定效果。对“反保全措施”虽有学者认为，在澄清“通知–删除”规则为提示性规定之后，平台对于恶意投诉大可不予理睬，进而认为该措施并不必要。但是我们认为，一方面，“恶意投诉”是否成立仍然是事后的角度，在事中平台并不确定该投诉的性质；另一方面，立足于当下的情况，大多数人仍然认为该规则是必须遵守的义务性规范，基于此，该措施作为缓兵之计仍有一定的道理。
3.4. 将“通知–删除”规则再定位
“通知–删除”规则来自于美国的《数字千年版权法》(DMCA)，针对互联网著作权领域，是网络服务提供者的免责条款。同样，十五日等待期规定也和DMCA存在关联。我国在制度借鉴过程中还进行了相应地修改，最早出现于《侵权责任法》时代，“通知–删除”规则成为了网络侵权的一般规则，并在后续立法中得到延续。我国对该规则的扩展最突出的两个方面是：1) 适用于所有与网络侵权相关的领域，不限于著作权领域，这就为电商平台恶意投诉的出现提供了前提；2) 法条表达以归责条款的方式而非免责条款的方式出现。可见，恶意投诉问题在我国格外严峻除了我国电商平台本身较为发达得原因外，还与我国法律移植过程中所做的改变有关。
与恶意投诉相关的主要是第2)点，那么从第2)点看，该规则仿佛设计成为一个强制性规定，是平台承担连带责任的责任条款。DMCA的规定作为“免责条款”存在，网络服务提供者未能采取必要措施唯一绝对导致的后果仅仅是不能以该理由为抗辩来主张免责，但是否承担责任仍然应该依照法律条文的规定。而在我国的实证法中，仿佛面对侵权行为不采取必要措施应当承担责任(这里为了讨论方便，不谈前文所说是否成立侵权行为是否成立的问题，假定其成立)，这令不少平台恐慌。比较法上网络侵权的理论基础有间接侵权和安全保障义务，而我国网络侵权的理论基础则为帮助侵权。由此可知，世界范围内无论网络侵权基于何种具体理论，其共同点是适用过错原则。那么，既然适用过错原则，就要根据各种因素考虑侵权人是否具有过错，而不是单单将是否立即采取必要措施作为唯一标准，这样的做法既不符合法学精细化发展的趋势，也不符合司法审判的现状。有学者从解释论的角度重构“通知–删除”规则：“但在整体上被置入网络侵权归责的一般性框架之下来重新定位其功能与法律意义，更多地作为评价网络服务提供者是否存在过错的重要因素而存在 [9] 。”
综上所述，“通知–删除”规则应为免责条款，而非归责条款，当平台未采取必要措施时并不等于直接承担责任，具体不再赘述。其次，可以将是否采取以及何时采取必要措施等作为审查平台是否具有过错的因素，而不将是否具有过错的复杂判断简化为是否采取必要措施。浙江高院综合各种因素审查“是否采取必要措施”的思路便与此相似。
3.5. 适用反不正当竞争法规制
恶意投诉适用《反不正当竞争法》在司法实践中并无难度，但问题是应当适用何种规则。有人认为恶意投诉可以适用商业诋毁的规则，但这并不准确。恶意投诉虽然和商业诋毁有一定的相似之处，但两者的区别更大。两者的相似之处在于虚假构陷的手段和使自己获利的目的。但是，我们需要注意的是商业诋毁是通过虚假事实来降低消费者对其信任和减损其商誉的方式，结果上主要是通过减少消费者的主动消费来减少其交易机会。而恶意投诉则体现出一步到位，连根拔起的特征，被投诉商家直接丧失任何交易的可能性，而不取决于消费者的行为，这也正是电商平台恶意投诉的可怕之处，也体现了互联网不正当竞争有别于常规不正当竞争行为的特点。基于此，我们可以适用《反不正当竞争法》第12条的其他条款，将恶意投诉行为涵摄进去。此外，该法的不正当竞争行为一般条款亦可作为辅助法律依据。
3.6. 发挥电商平台自治能力
电商平台受重复交易和声誉机制的约束会自发地实施和补充同平台内经营者、知识产权权利人之间的协议 [10] 。电商平台通过平台经营获利，积极管理平台内恶意投诉行为是其分内之事，也是权利与义务相一致的原则所要求的。其次，恶意投诉发生在平台内，加之平台具有强大的算法专业能力，由平台积极处理该问题相比法院审理，更能有效率，也更能防患于未然。司法所能做的就是通过颁布典型案例发挥导向作用，传递法院对于平台行为的评价。事实上，法院对此已经释放了宽容的信号，根据浙江高院联合课题组的调研，仅有少数案例中平台被判决承担连带责任。无独有偶，行政执法也对此持宽容态度，浙江、山东、山西、河北、武汉、无锡等地已将“平台未及时采取必要措施”的行为纳入《首次轻微违法承诺不处罚清单》。
平台积极发挥自治能力，不仅能够建立良好的用户口碑，营造良好的营商环境，提升平台自身的吸引力和竞争力，还能够避免劣币驱逐良币的现象发生，形成良好的、绿色的循环。事实上，通过阿里巴巴历年来发布的《知识产权治理报告》可以看出，平台正在积极处理这些新型而又棘手的问题。根据《阿里巴巴2021年平台经营环境报告》显示，阿里巴巴推出的“营商保”主动识别并保护了近1.8亿笔因恶意索赔、职业敲诈等形成的风险订单，帮助商家剔除经营异常指标 [11] 。
4. 结语
随着互联网经济的发展，电子商务平台的恶意投诉日益猖獗，已经成为损害平台经济健康发展的一大阻碍。根据恶意投诉类型的分析，可知利益诱惑是造成恶意投诉泛滥的一大原因。从投诉人、被投诉人以及电商平台三方面分析可得，被投诉人维权成本高以及平台对“通知–删除”规则适用之机械为恶意投诉猖獗的起因。通过对该规则的溯源和域外考察，告诉我们在法律移植过程之中要做到谨慎小心，论证充分以及立足本国实践，而不能盲目照搬。最后，可以通过适时提高投诉及审查门槛、采取必要措施时遵循比例原则、情况紧急时采取反保全等措施、将“通知–删除”规则再定位、适用反不正当竞争法规制和发挥电商平台自治能力等对策来全方位地规制恶意投诉问题。
NOTES
1参见杭州互联网法院(2020)浙0192民初8031号民事判决书。
2参见杭州市中级人民法院(2018)浙01民终4546号民事裁定书。
3参见江苏省高级人民法院(2021)苏民终368号民事判决书。