1. 问题的提出
有关刑法中的财产没收制度是否应当被摒弃，在理论上一直存在诸多的争议。大致上有以下两个主张：首先，有学者认为刑事财产没收制度早已缺乏了社会适用性，因此应该及时废止。而在此基础上，有部分学者也提出了应该将刑事中的没收财产制度实质上类似于民事中的不当得利加以看待，从而形成了一个单独的财产没收机制；第二，部分学者着力研究了刑事的财产没收机制的基本内涵和适用范围，这也从侧面上证实了这些学者对财产没收机制的产生是持积极态度的，也有部分学者明确指出了财产没收制度不应该被完全放弃的态度，并且认为罚金刑虽然有其本身的优越性，但也不能完全以此为由否决了财产没收刑产生的合法性。
1.1. 废除财产没收制度之主张
郜名扬教授则指出：“为了权衡利弊，政府立法部门应当最大程度的以罚款代替没收财物。” [1] 简单明了的公法关系，如罚金，比复杂的没收财产法关系好得多。与其向司法机关施压，要求其完成调查没收财产关系的艰巨任务，不如用罚金这种更简单、更实用的处罚方式来取代这一立法。罚金并非针对罪犯的现有财富，也可以针对他的未来财富。因此，即使犯罪者目前没有任何资产，他也可以被判处罚金，从而避免了没收时可能出现的没有资产可供没收的消极情况。此外，通过处以罚款，司法当局不必对罪犯的资产进行长时间的调查和分配，这就保证了司法程序的效率，并防止违反快速审判的原则。如果我们承认财产刑的刑法价值和必要性，那么很显然，罚金也是财产刑，但只产生简单而明确的公法上的金钱债权，比财产没收更容易执行，这意味着执行起来也相对节约成本。
万志鹏博士与黄晓斌教授一致认为：“……没收个人财产刑，早已超出了国际刑事的正当性根基范畴，并由此已被世界上的绝大多数发达国家所摈弃。” [2] 世界上很少有国家将没收财产作为一种常见的刑事制裁手段，中国就是这少数国家之一。如果将没收财产中的“财产”仅理解为物质意义上的动产或不动产，或一定数量的财产，那么多数国家都有关于没收财产的规定在本国的刑事法律中出现就会被人们所普遍认同。马如栋博士则认为：“罚没财物刑是一个没落的不适应刑法发展的犯罪类型，国家刑法中应当废除这一刑罚。” [3] 鉴于目前刑法发展的趋势，废除没收财产的刑罚是必然的。正如过去所有的事物都在变化和发展一样，刑罚作为社会的产物也在过去发生变化和发展。目前在中国刑法中广泛使用的财产没收，是一种不符合最新刑法理念的处罚方式。对于财产没收，基本上只限于法律规定要处罚的案件，并且难以执行，即使让案件结案，也是一份虚空的判决，并无实际意义。由此看来，财产没收的处罚不需要限制，在实践中越来越少被使用已经成为现实，时机已经成熟，废除推定是可以的，我们应该从法律规定上拒绝适用，即完成财产没收处罚的废除。
黄风教授认为：“应当借鉴外国的民事没收制度以及相关的成功经验，尽快建立针对犯罪所得或者违法行为收益的、独立的财产没收制度。” [4] 我国的没收法也存在着明显的问题：由于以刑事诉讼程序为基础，虽然能够确定罪犯需要承担全部的刑事责任，但它却无法适用于在罪犯不能进行发现和证明的情况下，即使可以证明该财物是由罪犯取得，也无法适用于罪犯的被害人仍然在逃、下落不明或死亡的情况，因为刑事诉讼程序已经被中止或消灭。虽然在刑事诉讼中不能下令没收有关财产，但建立民事没收制度将解决这些缺陷。因为立法规则极其单一，在学术界和实践中对“特别没收”的内涵和地位长期存在争论，对物权保护的理解也比较淡薄，使得司法实务中存在着某些随意判决或者没收违法所得的现象，这样不正确的损害了公民或者法人的财产权。万志鹏博士还指出：“没收的违纪所得，从实质上类似于强制退还不当得利，并没有单独纳入犯罪的政治保安处分。”
1.2. 以罚金取代财产没收不可取
黄旭巍博士指出：“犯罪行为的没收是用于限制人因犯罪行为而获益的财产衡平方法。” [5] 在经济犯罪领域，没收违法所得制度既非一种刑罚措施也非一种安保处分，而是应当从财产衡平的目标出发决定对犯罪所得最终究竟应当是没收还是返还被害人。
何显兵教授认为：“没收财产刑有其自身独特的优势，简单地以罚金刑的优势和‘私权神圣’的意识形态来否定没收财产刑是不可取的。”需要通过建立罪犯财产申报制度、明确部分罚没金额指标、设置专门负责行政和特殊罚没的刑事法庭、完善民事诉讼优先权制度等途径，进行改革和完善 [6] 。
鲜铁可教授认为：“我国的没收财产刑不能废除，但应该减少适用对象。” [7] 我国刑事体系的形成和发展，一方面是参考了世界其他国家的优质立法经验，但同时另一方面也不能完全脱离我国的历史传统和实践运用情况，在一九五六年二月最高人民法院的《关于刑事案件的罪名刑种和量刑幅度的初步总结(初稿)》公报中就认为，查封财产是比较适用于我国现实状况下的好立法经验，并已得到了实践证明。虽然财产没收在中国的司法实践中已经经历了几十年的检验，但仍有许多需要改进的地方，同时财产没收在惩治贪污、贿赂、走私等严重犯罪中的重要性和现实意义是不可低估的。
综上所述，大多数学者认为，为了长远考虑，刑法上的没收财产制度已然完成其历史使命，应当被废除，也有学者认为应当对其中的具体问题具体分析，废除特别没收制度，而保留一般没收制度，少数学者坚持没收财产制度不能够被废除，但无论是何种观点，学界对于目前我国没收财产制度存在缺陷这一立场上的观点是一致的，只是对于如何完善具体制度的论证逻辑上存在差异。
2. 当前刑事财产没收制度的困境
“吴英案”在浙江地区引起广泛关注，不仅是因为“东江富姐”“集资诈骗”和“死刑”1。也因为围绕着征用涉案巨额资产而产生的争议。此外，在许多案件中，主管部门没有查明和没收本应没收的犯罪所得。在终审判决十年后，吴英在东阳购置的所有财产都被征用。然而，吴英的债权人还没有看到一个结果，也没有收到他们的钱。这是一个很好的角度来反思刑事司法系统中的财产没收是否在立法上过于宽泛，在实践中的运用过于随意。
2.1. 没收财产刑的没收对象问题
各国刑法规定了各种的没收措施来追缴违法所得，这种制度一般可以分成三个不同的阶段。具有三个不同的形式。一种模式规定没收作为罚金的经济惩罚；第二种模式规定没收作为经济惩罚以外的相对独立的财物处分手段；第三种模式规定没收作为经济担保处罚。这些不同的没收模式有一个共同点：它们都规定没收财产是刑事犯罪的法律后果，需要刑事定罪，并由主持刑事案件的法官在同一个定罪和判决的决定中适用。这也导致了将刑事制裁的弊端转移到财产没收上，这反过来又导致了由刑法代表的公权力对受民法保护的私人财产权的侵犯 [8] 。
2.1.1. 关于刑法中公民的私有财产的法律规定
我们的刑法和民法在规定公民个人拥有的私有财产的范围上存在差异。《刑法》第92条和《民法典》第226条分别对公民的私人财产作出了详细的规定。从法律规定上可以看出，从本质上讲，《民法典》将财产认定为“物”，其范围相对狭窄，而《刑法典》的立法者不仅将“财产”认定为“物”，还认定为“财物”。在《刑法》立法者看来“财产”不仅包括“物”，还包括债权、衡平法权利和其他涉及财产的权利 [9] 。简而言之，没收财产制度中，犯罪者基本上被剥夺了私有财产权。犯罪人合法拥有的各种财产，无论是动产还是不动产，或者是知识产权、债权或股份形式的财产权，都可能被扣押乃至没收。
什么是“犯罪分子个人所有的财产”？此处“个人所有的财产”显然是指一个人拥有合法所有权(包括所有的所有权)并且其他人不能主张权利的财产，而不包括犯罪人只拥有使用权或占有权的其他人的财产，也不包括在犯罪前已设定抵押或质押的财产。如果已建立了抵押或质押，持有抵押或质押的人就有权要求对这种资产行使权利 [10] 。于是，当违法行为人在无所有权的状况下管理着自己的其他资产时，就不构成“犯罪分子个人所有的财产”了，它就应该没收；而对于犯罪分子在作案时对已建立了抵押或质押的资产，亦是如此。必须明确的是，中国对违法犯罪者及其个人的财产，一般都是指罪犯及其个人合法取得的财产。也即，根据中国的《刑法》第64条规定，凡是罪犯的个人非法获得的财产，都必须“应当予以追缴或者责令退赔”，而不是没收。
2.1.2. 刑事判决中没收财产的对象不特定
1) 判决书仅写明“并处没收财产人民币XXX元”。
为了避免无法确定罪犯财产的尴尬，许多法院的判决没有说明是全部没收还是部分没收，而只是说“并没收价值XXX元人民币的财产” [11] 。这种做法并无不妥，因为《刑法》并没有将没收财产的比例限制在应予没收的犯罪行为中，但从民法的角度来看，没收财产的对象不明确的问题仍然存在。由于货币一般都是一种物品，因此，如果法院命令没有指明要没收哪些特定的货币物品，就是对不特定物品的没收。如果没收的是存款，而判决书中没有说明哪笔存款存放在哪个金融机构，那么没收的对象也是不特定的。
2) 判决书中只提到“并处没收个人全部财产”。
犯罪人的个人财产是否存在，以及犯罪人有哪些个人财产，都应该是没收的司法判决所依据的司法程序中需要发现和确定的“司法事实”。如果判决以未确定的事实为依据，把本应在审判阶段完成的工作留到执行阶段，只能说诉讼程序是对法律的模仿。由于司法机关完全没有权力甚至根本不能够对财产进行搜查，导致了法官们通常也无法确定罪犯究竟是有私人财产还是有什么个人财产，从而造成了在很多人民法院的判决书上只是说了“并处没收个人全部财产”，而没有说明什么是“个人全部财产”。 [12] 例如，二〇〇〇年和二○○八年，最高人民法院发布了两份《审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》，都强调“不能因为被告人没有财产就不判处财产刑”。根据《最高人民法院关于办理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2006] 1号)第15条的规定，不管未成年罪犯实际财产情况，只要他所实施的属于刑法所规定的能够“并处”没收财产和罚金的行为，都应该判处财产刑。简而言之，无论犯罪人是否有财产，只要刑法规定要没收财产，就必须对犯罪人进行财产没收。
总而言之，法律所描述的个人财产的范围是比较模糊的，但是在现实生活中个人财产往往有很多种形式，法律的规定与时代的发展存在着一定的时间差，这种差距不可避免地产生了一个问题，即很多真实的有价值的物质很难被法律的规定非常合理、毫无疑义地涵盖在内。“财产”是指位于国家所有土地上的不动产 [13] 。“财产”的范围和定义是一个客观存在的问题，就本文有关没收犯罪活动所得的财产而言，毫无疑问，为了确定可以没收的财产的范围，必然牵涉到没收“财产”的问题。只要有效地将财产符合刑事“财产”要求作为基本推定即可。因此，没收财产的范围问题是一个难以解决的问题。
2.2. 没收个人部分财产刑和人身刑的易科制度
没收的目的不是为了获得那些要被没收的财产利益，而是通过剥夺罪犯的财产来惩罚他，从而达到惩罚和预防犯罪的目的，而这又是基于公共利益的。然而，如果在执行过程中遵守民事债权优先受偿原则，没收财产的缺陷将导致惩罚的目标无法实现，公共利益也将丧失。
2.2.1. 没收财产难以易科
被没收的财产难以执行，因为它不尊重法律的确定性原则。在没收财产强制执行中，虽然民事诉讼具有优先权，但被排除在外的没收财产由于难以执行而沦为“空头判决” [14] 。一旦没收令被撤销或部分撤销，行为人相当于未受到惩罚或惩罚力度不够，使得刑事司法系统的公信力下降。由于一种刑罚手段没法执行，又没有能够作为替补的手段来惩治犯罪分子，那么刑罚的惩罚犯罪功能无法实现，被害人也没办法因此得到抚慰。
2.2.2. 没收财产不得继续
执行没收财产的实质是为了国家的利益而强行剥夺犯罪人的某些财产，没收财产的特殊性意味着执行机关不能撤销没收财产的刑事判决，“判决查封房产的，应当执行刑事判决发生前被执行人合法拥有的房产”2。因此，执行机关也无权继续执行犯罪人在犯罪后获得的财产。这意味着，就收回被没收的财产而言，将无法解决被没收财产的“空头判决”问题，也是民事诉讼的优先权使其被边缘化。
综上所述，从所有权变更的角度来看，即使法律规定所有权变更的法律效力在没收的刑事判决生效时生效，《民法典》第229条的规定甚至可以直接适用。然而，为了保护罪犯的民事债权人的利益，《刑法》第36条第2款和第60条规定了民事债权优先受偿的原则。根据这一原则，只有在没收的财产执行完毕时，法律才能确定财产权变动的时间。一旦尊重民事索赔优先支付的原则，没收作为对犯罪者的惩罚性制裁的目的往往会成为一纸空谈，导致公共利益的损失。
3. 废除没收财产制度可能性探究
3.1. 没收财产具有公法上的债权属性
1997年《刑法》规定了大量的罚款和大量的没收处罚，占《刑法》规定的所有罪行的55.7%，这是基于遏制贪利型的犯罪、剥夺犯罪者实施其他犯罪的机会、克制其犯罪动机，以及在惩罚和威慑之间取得平衡的需要。在法院实践中，以营利为目的的犯罪比例很高，法院判处经济处罚的案件数量巨大。然而，在适用经济处罚方面的实际情况与立法规定相去甚远，因为许多经济处罚没有被适用或没有被强制执行。应当指出的是，实践中的许多问题总是可以归咎于制度层面，而没有理论基础，很难说服决策者接受制度建议。
对公法上债权参照私法债权保护的理论基础在于，社会关系的复杂性永远不可能由单一的法律部门来圆满调节，公法诉求并非天生就被排除在私法调节之外，而是由私法方法更好地保护 [15] 。私人制度中的平等、公正与权利理念更多的反映到公法设计之中，以便将公法构建的过程私有化，使公法构建的运作更加贴近于现代法制制度的需要。“刑事司法不应该报复，而只应该给予惩罚”。它表明了惩罚者与被惩罚者之间存在着某种特定的联系。近代以来，只有在对方不尊重法律而必须受到惩罚时，才会出现权力从属和国家意志在刑事关系中占主导地位的趋势，而刑事关系也是一种法律和义务关系，国家必须将自己作为法律的主体，服从法律的规定。没收制度可以被看作是被告对国家的义务，而国家又对被告有公法上的权利。事实上，在请求权和义务之间的相互联系、内容和特征等方面，公法请求权与私权请求权相比存在着诸多共同点，同时公法请求权也获得了私权请求权的基本特征，从而可以得到来自私权请求权的合理保护。一旦发现公法上的债权与私权法定无私法债权的性质，则无法进行比较，也就无法确定在破产时的分配顺序及其参与执行的顺序。
3.2. 以罚金取代财产没收的弊端
许多学者认为，财产没收制度已经没有任何现代价值，在实践中，被告人往往是被判处罚金而不是被没收资产，因此，在立法中应尽可能以罚金代替财产没收。实际上，在刑罚实施时，被害人的家人想要得到对被害人的减刑，通常需要对被害人的犯罪做出了相对客观的判断之后，提前向人民法院缴纳一笔罚金，这样将来才能服刑。在实践中，这被称为“预付”。这种情况也发生在涉及可能被收回的财产的案件中。预付罚款的做法有效地减少了与执行罚款有关的困难，但也引起了人们对“以钱换钱”的看法，这一点受到了批评。一个认知上的问题在于，人民法院不依照法定程序确认原告有罪之，而令其履行原应经有效裁判所产生的刑事责任，这就与罪刑法定的基本原则背道而驰。
虽然没收可能导致罪犯的所有财产被没收，但刑法的强硬也有其柔软的一面，它不会使人们陷入绝望。根据《刑法》第59条，即使所有资产被没收，也必须向当事人和家庭提供必要的生活资料。没收所有财产，虽然对犯罪者是一个沉重的打击，但也成为可能出现的其他犯罪的隐性温床，因为如果不扣留必要的生活资料，犯罪者或其家人就无法在社会上生存。与罚款不同的是，根据《刑法》第52条和第53条，可以看出犯罪的轻重情节是作为所判处罚金具体金额多少的重要考量。在罚款的情况下，即使罪犯当时没有足够的钱，他也可以要求采取其他支付方式。只有在发生不可抗力的情况下，才会出现罚款不足或不缴纳罚款的情况，而这是很有可能发生的。总之，在所有财产被扣押的情况下，扣留必要的维持费是一种必然，而在执行罚款时，不足或不支付是一种意外情况，而不是常态。
有较大比例的研究者则主张没收财产制度已无存在的实践价值，因为现实中多以对被害人实行刑罚，而非没收财物，所以立法时必须最大限度地以刑罚代替没收财物。确实，在刑法实务中，出现了这样的情形：为使被害人得到相对较轻的审判，被害人及其家人在法庭做出决定以前，预先向法庭提供了相当数量的资金用作未来审判的款项，使得法庭在评判对被害人的审判结果时会更为客观。刑事审判实践中，被害人的家人为对被害人有所宽大处理，或对被害人的犯罪作了一种相对客观的判断以后，通常在法庭进行审判时先向法庭预缴一定数量的财物作为将来审判时的罚款。实践中称为“预交罚金”。能够执结的财产刑案也主要是针对这种情况。虽然预缴罚款的措施对解决罚金刑执难问题上的确有着一定的作用，但在客观上却产生了“以钱买刑”的印象，而遭到了指责 [16] 。理论上窒碍难行之处就在于，如果人民法院不按法定顺序确认原告所犯罪之，而令其履行了原应经有效裁判后才产生的刑事责任，显然触犯了罪刑法定原则。
3.3. 废除没收财产刑的并不现实
尽管财产没收存在问题，但目前完全废除财产没收似乎并不合理，也不现实。原因如下：
首先，没收财产是惩治贪利型犯罪和经济型犯罪的有效途径。没收财产是恢复国家资本基础的一种方式，它剥夺了犯罪者再次犯罪的物质条件，具有震慑作用。
其次，没收财产与征收罚金并不重合。没收主要涉及目前存在的财产。一个没有钱的罪犯可以被罚款，从未来的收入中支付，但不能被没收。因此，实施没收和实施罚款是有区别的，而且实施罚款不能完全取代财产没收的地位。
最后，在目前的立法体制中，任何刑罚种类都可能产生不平等问题。法律也可以针对国情和社会需求，建立比较公正的规范法律在综合考虑国情和社会需要的基础上智能制定了相对来说较为公正的法律规范，以保障社会的平稳运转，但是它却始终不能够到达绝对正义的顶峰。任何处罚方式的适用都需要司法裁量权，国家法律之所以允许法官行使裁量权，是为了保证个案之间的相对公平。因此，在没收财产的情况下，只能根据犯罪情节和财产状况来确定没收的数额，从而纠正所采取的刑种之间的不平等 [17] 。
4. 填补财产没收制度漏洞的路径
4.1. 限制没收财产刑适用对象
立法的对象过于宽泛是没收处罚的执行存在问题的原因之一。无论是从罪行还是从适用的主要刑罚来看，没收财产制度适用的对象都过于广泛。为了改进没收工作，有必要限制其范围。限制没收处罚的范围应包括以下两个要素：
1) 限制罪名范围。没收财产，特别是没收所有财产，不应作为最严厉的经济处罚而广泛使用，否则就有悖于刑法的谦抑性，也不利于处罚的有效性。在各国立法中，没收财产主要适用于犯罪性质较为恶劣、危害较为严重的国事犯罪和贪利性犯罪。对于刑法规定的没收财产刑罪名，应当限制为危害国家安全犯罪和毒品犯罪、黑社会性质犯罪等严重侵害公共利益的有组织性犯罪。
2) 限制主刑范围。《刑法》对没收财产的主刑规定了广泛的适用范围，从最低限度的管制到最高限度的死刑。根据罪刑相适应的原则，没收财产不仅应适用于对社会危害较大、对公共利益造成严重损害的犯罪，而且应适用于上述犯罪中规定较长主刑的犯罪 [18] 。目前，没收财产适用的主刑范围较广，可能会造成两种刑罚的错位，应限制没收财产适用的主刑范围，可分为以下几种：第一，对于危害国家安全的犯罪，可以在适用没收财产的同时，适用五年以上的主刑。第二，对于对公共利益造成严重损害的其他罪行，可以在实施主要刑罚十年或以上监禁的同时没收财产。对于对公共利益造成重大损害的其他罪行，《刑法》规定的没收财产的主要处罚范围是三年以上有期徒刑直至死刑。对于造成重大公共利益损害的其他罪行，如果立法规定了广泛的基本刑罚范围，同时适用没收财产，为了保持主刑与附加刑严厉程度相适应，立法可以适用司法实践中通过判决制定的确定严重和较不严重罪行的基本刑罚的标准，即只有在主要刑罚为十年或以上监禁时，才能对造成重大公共利益损害的其他罪行下令没收财产。
4.2. 增加没收个人部分财产刑和人身刑的易科制度
目前，中国法律中还没有易科制度，虽然国外很多国家都有这样的制度。易科制度通常有两种替代模式，一种是以人身处罚代替经济处罚，另一种是以经济处罚替代人身处罚 [19] 。替代制度在中国引起了很大的争议，争议的实质是以人身处罚替代经济处罚会导致同罪不同罚的现象，这不符合现代刑法的基本原则。应当认为，用经济处罚代替人身处罚是不可取的；相反，用经济处罚代替人身处罚是可以的。该制度旨在监督和鼓励罪犯及其家人在权衡利弊的情况下主动遵守经济处罚。该做法并不会产生“有钱人拿钱买命”的现象。
NOTES
1“吴英被控集资诈骗案”，(2009)浙金刑二初字第1号刑事判决书。
2参见《刑事涉财产执行规定》第9条。