1. 引言
法律的主要作用之一就是调整及调和种种相互冲突的利益，无论是个人的利益还是社会的利益。这在某种程度上必须通过颁布一些评价各种利益的重要性和提供调整这种种利益冲突标准的一般性规则方能实现 [1] 。TRIPS协议第8条正是这样的一般性规则，具有普遍的、直接的适用性和法律约束力，是整个TRIPS协议基础性条款之一，能够整合和统领TRIPS各部分，是序言相关内容的具体化和条文化，增强了协议的体系性、确定性和可预测性，是TRIPS基本理念的集中宣示，在一定程度上协调了智力资源使用的不同主张间的冲突，体现了协议对平衡性规制的让步，有助于产生澄清模糊、填补协议法律漏洞与空白的新制度，并为协议中例外和限制的解释和发展预留了空间。当前，现代知识产权制度正面临着诸多困境，知识产权制度中所蕴含的正义精神仍有待彰显。在履行TRIPS义务与充分运用协议灵活性条款之间常存在冲突。对第8条的措辞、性质与地位的不同解读，将直接影响该条的实施以及TRIPS的实施及演进。
2. 学界对第8条的含义和适用范围问题的不同诠释
“这里讲的‘原则’，是指防止知识产权作为一种专有权被滥用的原则。防止滥用包括两个方面：一是知识产权保护的程度及范围，不能有害社会公众利益；二是权利人在行使权利时，不能采用‘限制贸易的行为’(亦即不正当竞争行为)。第8.1条暗示允许成员为公共利益及社会发展而采取措施(包括立法等)对知识产权进行一些限制；所限制的程度，又要以不妨碍本协议对知识产权的保护规定为限。至于第8.2条所说‘限制贸易行为’，则属非法限制，在协议第2部分第8节中展开作出了详细规定。”第8条的两款规定要求在实施中不能违反协议相关规定，从而为成员制定与修改域内法规划定了边界，同时也束缚了发展中成员依据第8条实现公共利益目标的手脚，如何实现平衡是个困难的任务。
第8.2条的结构类似于第8.1条，内容上都规定了“与TRIPS相符”的要求。但对该款的理解仍存在诸多分歧。
有学者认为，与第8.1条一样，第8.2条也并非关于解释原则的规定。该款仅确立了针对反竞争行为和滥用专利能采取的措施之条件：1) 措施必须适当(对主管当局希望防止的行为严重性来说，措施必须充分并成比例)；2) 这些措施必须与协议规定相一致，即第3条、第4条和第40条；以及3.只有那些必要措施才可采取。第8.2条规定了三种行为类型：权利的滥用，不合理限制贸易的行为(或反竞争行为)和对国际技术转让产生不利影响的行为。实际上，第8.2条提及的上述三种行为类型并不构成独立的行为分类。对国际技术转让产生不利影响的行为仅在滥用或反竞争或二者兼具的范围内是非法的。另一方面，由于滥用行为和反竞争行为并不一定相同，因此，第8.2条对之进行了正确区分。反竞争行为总是滥用行为。但是，存在并非一定是反竞争行为的滥用行为。例如，如果一专利所有人以不同价格将一件专利设备销售给两个制造商，假定所有因素相同，且如果这两个制造商之间存在竞争关系，那么，支付最高价格的那个制造商将被置于一个与其竞争对手相比不利的竞争地位。这就是同时既是滥用行为又是反竞争行为。但是，将专利产品以不同价格销售给两个消费者，假定所有因素相同，那么，如果该歧视是基于不合理的理由(例如，消费者的种族或宗教信仰)，该行为就可能是一个滥用行为，但并非反竞争行为，因为这两个消费者之间并不存在竞争关系 [2] 。协议提及滥用行为和反竞争行为是因为在谈判期间发展中成员担心加强对知识产权的保护可能会减少政府对上述行为采取预防措施的可能性。例如，政府可能颁布对被认为非法的合同行为作出规定的规章或指导方针。上述规章和指导方针对许可人施加给被许可人的合法限制规定了预防性控制，只要与协议条款相符，就为第8.2条所允许。政府可以预防性地禁止把某些滥用条款的安排纳入合同之中，例如要求被许可人就其改进向许可人实施排他性(且非互惠的)回授，或对阻止就被许可专利的有效性提出质疑的条件予以预防性禁止(第40.2条)。
笔者认为，第8.2条并非多余，因为第8条是对TRIPS协议序言中保护私权和顾及“各国知识产权保护制度的基本公共政策目标”的再次强调与条款落实。质疑第8.2条存在的必要性，本质上是反对发展中成员方基于公共政策目标对知识产权保护程度的限制与矫正，同时也是对该序言和第8条内容、效力、作用和地位的误读，乃至曲解。尽管TRIPS协议其他条款也已提及该款中的公共政策目标，例如，第30条、第31条(k)、第40条的规定，但上述条款中的公共政策目标仅适用于这些有限的领域或事项，而第8.2条却适用于整个TRIPS协议。此外，一些西方学者对第8.2条法律效力的质疑、否定，有违1969年《维也纳条约法》关于条约效力的规定。笔者认为，虽然学界对条约序言的法律效力问题尚存不同看法，但对条约正文条款的法律效力的质疑，有违条约法常识，乃强词夺理，无任何说服力。仅因第8.2条未能列明协议尚未预见的例外情形，就主张该款很可能仅具有有限的法律效力的观点只是未像完全否定该款法律效力的观点走得如此之远，不过，仍然是对第8条含义和效力的“碎片化”解读，因此，Gervais教授将错误地第8条描述为“主要是解释根据第30、31和40条所采取的措施的理论依据”之政策宣示。尽管如此，由于历史原因和象征性效果，第8.2条是重要的 [3] 。Gervais教授观点的实质在于完全否定了作为TRIPS协议正文一部分的第8.2条的法律效力。
可见，对第8条的含义及重要性，在不同成员和不同学者中存在重大分歧。上述国外学者大都限制或根本否认第8条的法律效力。我们认为，“人们必须将条约看作一个整体，加上所有其他相关资料，分析它们各自的作用与价值。这实际上就是国际法律工作者，国际性法院和法庭在遇到困难的解释问题时所做的事情” [4] 。正如杰克逊教授所正确指出的：“对于一些要求解释与漏洞填补的情况，不会完全契合该组织内某个特定成员在条约起草时或其后的观点。事实上，由于大型条约成员应当被假设接受那些支持其活动的政策，它将有助于该条约所形成的机构使命的达成(而该使命已经获得一致同意)，因此，它可以(而且应当)声称条约成员已经‘同意’了落实该目标所必需的漏洞填补。” [5] 可以说，协议第8条正是协议所体现的政策目标与使命之一。
特别是，“由于支持了市场力量，TRIPS在跨国企业的限制性惯例实行国际规制方面被证明是很乏力的” [6] 。第8条与第7条及协议序言中的相关规定共同构成了公共利益原则，都是协议中的一般原则性规定，构成协议的基础与本源，适用于所有知识产权领域，具有直接的适用性和法律约束力，既非多余，又必须从公共利益高度来进行理解、适用，该条的规定极有必要。罔顾协议内在的逻辑性与整体性，限制第8条的适用范围并认为其仅是“政策性宣示”的主张或仅有部分法律效力的观点，是对协议相关规定的曲解。在“加拿大—药品专利保护”案中，加拿大与欧共体对TRIPS第7条和第8条有着不同理解。专家组指出：“……必须将第7条和第8条规定的目标和限制牢记于心，此外，也必须将协议中其他表明目标的条款铭记。”专家组认为，第8条并非旨在对协议的再平衡，仅是对事实的宣告。当存在冲突时，知识产权不应成为实现公共健康的障碍1。
对于缔约方依据第8条是否对限制知识产权是否享有自由裁量权问题，学者间对此也持不同看法：“第8条不允许成员采取其认为对保护公共健康和营养有用的任何措施。更确切地说，该条明确规定成员仅能采取对相关目标具有必要性的措施。事实上，它们甚至不可以采取它们认为对实现相关目标具有必要性的措施。正如Wesley Cann教授所解释的，与第73条安全例外中所使用的词语‘it considers necessary’相对照，对‘必要的’这个词语的使用，似乎表明对该措施的利用并不在援引国的自由裁量权之内，相反，这些措施的有效性要受制于潜在的WTO审查。更糟糕的是，第8.1条要求这些措施要与协议一致。该限制极大侵蚀了第8条中发展优先的规定。” [7] 这段话指出了第8.1条内在的矛盾性一面。然而，“……这并不意味着法理学必须将所有利益都视为必定是位于同一水平上的，亦不意味着任何质的评价都是行不通的。例如，生命的利益应当被宣称为高于财产方面的利益。”笔者认为，第8条的实质性内容应是对知识产权保护的限制。
3. 对第8条含义和效力问题产生分歧的原因
实际上，对第8条含义、适用范围、性质等问题的理解存在很大分歧，从条约法角度来看，主要是因为“条约是谈判导致妥协以调解经常是广泛分歧的产物。就多边条约而言，谈判国的数目越多，满足各方冲突利益的富于想象力的灵活起草的需要就越大。这一过程不可避免地产生了许多不清楚或模棱两可的用词。尽管在起草时非常小心并积累了很多经验，但没有任何条约是不可能产生一些解释问题的”。条约存在解释问题，既可能是谈判者的无意或失误造成，也可能是有意为之，“在条约中对一些事项避而不谈或使得条约中的一些词语比较含糊，而不是对其进行精确的界定，这是非常必要的。”对条约的解释应避免采取教条主义方法，应当兼顾国际公法对解释的习惯规则、条约文本、条约的目的与原则、序言、缔约国的意图、合理预期等，否则，将会阻碍条约目标的实现，甚至损及条约信誉。
笔者认为，产生上述分歧的主要原因之一是，从条约解释的角度来看，一些西方学者孤立地理解该第8条，既未能结合包括第7条在内的上下文来诠释该第8条，又未能正确理解条约序言的法律效力。例如，仅以未能结合第7条来理解第8条含义和效力问题而言，对欠发达国家来说幸运的是，其是否违反了与协议相一致的要求将依赖于对协议的全面解读。当将第7条和第8条放在一起理解时，对第7条进行仔细和有效的解释可能有助于排除TRIPS协议间潜在的不一致性。对协议序言的熟练使用也具有极大重要性。尽管可能存在争议，协议序言被视为协议的“基础原则的浓缩表达”。正如Correa教授所指出，应依据第7条和序言来对与协议的一致性进行评估，即应考虑到权利和义务的平衡以及社会和经济福利 [8] 。Abdulqawi Yusuf的观点走得更远：“即使某些公共利益措施可能与协议规定的某些特定标准不符，应考虑这些措施与协议的整体相符性。”……对欠发达国家来说不幸的是，第8.1条中所增加的限制产生了不正当效果：使知识产权的保护优先于社会经济目标( [3] , p. 3)。
第7条和第8条勾画出了协议目标和原则的轮廓，构成了“实施和解释TRIPS协议的一个中心”，而《伯尔尼公约》和《巴黎公约》中均无类似第7、8条的条款。在某种程度上，这两条是对知识产权法中涉及公共利益保护的多边标准的统一。“第7条和第8条能在5个方面在促进对协议进行更灵活解释和实施中起到重要作用：1) 作为知识产权保护的指路明灯；2) 作为防范对已提高的知识产权权利的过分要求的盾牌；3) 是对过度保护知识产权的规定或对要求容忍滥用知识产权规定提出质疑的利剑；4) 是把TRIPS机制与其他知识产权制度或相关国际制度连接起来的桥梁；5) 是发展国际知识产权新标准的种子。”协议第7条和第8条具有特殊重要性，正如《多哈部长宣言》第19段所规定：“在从事这项工作中，TRIPS理事会应受第7条和第8条的指导，并应充分考虑发展的重要性。”
另一个原因在于，一些西方学者认为，尽管第7条和第8条置于TRIPS协议正文中，其实本应将其置于TRIPS协议序言部分，因此，这两个条文仅具有政治宣示含义，并无法律拘束力。
第三个原因是，第8条虽然强调了成员方任何对知识产权保护的限制都应符合TRIPS协议的规定，但该条的主要内容是在维护其公共利益、防止知识产权持有人滥用知识产权或采取不正当地限制贸易或严重影响国际技术转让的做法时，赋予成员方采取适当措施限制知识产权持有人权利的原则性规定。西方国家是知识产权的主要持有方，其将知识产权与国际贸易进行挂钩的目的在于强化知识产权的国际保护，通过贸易制裁来使得诸多发展中国家就范，因此，对知识产权国际保护进行的任何限制都不符合西方知识产权强国的国家和知识产权持有人的私人利益。为达此目的，一些西方学者不惜对第8条的含义和效力进行曲解，本质上属对条约的非善意解释。
4. 对第8.1条的含义、适用范围和效力问题的准确诠释
第8.1条规定了协议中的公共利益原则，该款“广泛承认了成员‘在制定或修订其法律和规章中’的权利。该款不仅指的是知识产权法律和规章，而且指的是其他领域中所采取的措施，例如，对受知识产权保护的货物的生产或销售进行限制的那些措施。因此，在两种情况下就产生了涉及第8.1条适用的问题，一个是完全在知识产权领域，另一个是在该领域之外，但是与知识产权保护相关。”( [8] , p. 4)这些措施包括了知识产权制度内和制度外的措施。协议保护公共利益的具体条款还包括第27.2条和第73条。第8.1条中使用的“公共利益”概念其外延要比第27.2条中使用的“公共秩序”要大，该区别很可能具有重要意义。“正如Correa教授所指出的，‘公共利益’一词很可能要比‘公共秩序’一词更具主观性。根据Gillian Davies的观点，一特定行为是否属于公共利益范畴可能并不受任何客观证明的约束。在某些情形下，大多数人的需要胜过个人的需要，为了支持社会整体的共同利益，公民应当舍弃有关个人利益的任何想法，上述观念在公共利益的高贵动机中是固有的。”( [8] , p. 4) ( [3] , p. 3)
第8.1条确立了影响协议授予的知识产权的公共政策措施必须遵守的四个条件：1) 必须通过法律和规章(因此，必须予以公布并具有广泛适用性)的方式采取措施；所以，根据第8条规定，行政惯例不具有合理性。最初，该想法是允许在知识产权领域采取措施(发展中国家的建议提及了“国内知识产权法律和规章”)，但是，这些提法已被删除，因此，上述措施可在其他领域采取；实际上，在其他领域采取上述措施更加可能，因为协议其他条款中已界定了大多数与知识产权相关的措施——因而，这些措施已超出第8.1条的范围；2) 这些措施必须是为了保护公共健康和营养以及促进对其社会经济和技术发展具有极端重要性领域的公共利益所必要(necessary)；3) 通过促进性措施而获益的领域必须具有极大的(vital)重要性(公共健康和营养被认为具有绝对重要性，所以它们不必明确符合“vital importance”的要求)；4) 所采取的措施必须符合协议规定 [9] 。TRIPS中某些条款与第8条间存在冲突，即使发展中国家的公共利益措施可能与协议某些特定标准不符，也应依据协议序言、第7条和第8条的相关规定考虑这些措施与协议的整体相符性。
第8条并没有具体规定例外，其目的是，尽管协议规定了对知识产权的较高保护水平，但成员在不损害知识产权保护的前提下，仍有可能采取保护公共健康的措施。例如，“政府可以对药品和食品的质量和安全性施加控制。被授予专利的事实不必意味着该专利所有人一定获得授权利用它：如果该发明利用的结果会给公众造成不便，政府可能会禁止其商业利用。而且，许多成员已确立了把药品价格维持在合理水平的不同制度，例如，价格控制；公布价格比较目录；鼓励生产基因产品；或建立负责药品大量采购的政府代理人。就食品而言，各国政府已确立了对农民的补贴制度，维持重要产品的常规储备，控制某些大宗消费食品的价格。第8.1条允许所有上述措施，前提是必须遵循上述四个条件。”
第8.1条为相关例外规定了正当性，因此，尽管该款没有限于发展中国家实施，但该款对发展中国家(和最不发达国家)具有重要意义。但是，对于什么能构成“增进对其社会经济与技术发展至关紧要之领域中的公益”之措施，第8.1条则语焉不详，该款也没有对“相关领域”一词进行界定。实际上，对不同国家和地区而言，“至关紧要之领域”可能会发生变化，从而表现出新的复杂性，因此难以确定在这些国家或地区是什么构成了相关领域。第27.1条或许是对第8.1条唯一的主要限制性条款。成员在其域内应享有确定知识生产者和使用者之间权利和义务平衡的自由裁量权，对于“领域”重要性程度的确定应由所涉成员根据其“社会经济和技术发展”具体情形来进行。“社会经济和技术发展”这一概念的外延宽到足以涵盖任何相关的社会领域、经济领域、技术领域。因此，衡量一个领域的重要性标准既可能是其对GNP的贡献，也可能是具有重要的社会性，而不论经济贡献的大小。对这些领域的确定应是成员自主决定的事项。
5. 条约法的视角解决关于第8条含义和效力问题分歧的路径
5.1. 从条约法视角来减少对该第8条含义和效力问题存在的分歧
依据《维也纳条约法公约》第31~32条的条约解释规则，应基于善意、上下文、通常含义等条约解释要素来诠释TRIPS协议第8条的含义及其效力问题。第8条体现了TRIPS协议的目的和宗旨之一，是在知识产权私人利益和公共利益间进行的平衡，在一定程度上兼顾了知识产权国际保护中对人权保护的考量。不应孤立地解释第8条的含义。如果以违反《维也纳条约法公约》第31、32条规定的条约解释规则的方式来诠释该第8条的含义及其与其他条款间的关系，则势必难以准确厘清该条用语的含义。
笔者认为，条约序言的不同内容对其是否具有法律效力具有决定性影响，条约序言中涉及目的和宗旨的内容具有法律拘束力，即使将第8条内容置于序言中，也不能否定其具有法律拘束力，更何况第8条本身就处于TRIPS协议正文之中。
5.2. 应采条约演进解释对包括第8条在内的TRIPS协议进行解释
与不断变化的国际关系不同，国际知识产权条约本身处于相对静止状态，其本身存在的缺陷不利于这些条约目的和宗旨的充分实现。全球性“新冠肺炎”疫情以及在发达国家和发展中国家间日益扩大的“数字鸿沟”等事实都表明，一些西方学者基于知识产权持有人利益最大化的思维来诠释第8条的含义和效力，既与第8条所载的目的和宗旨相悖，又无异于国际社会应对国际健康公共危机的合作。因此，应对第8条进行演进解释，乃至创新性解释，准确诠释对知识产权持有人的私权在法定情形下予以必要限制的正当性、合法性。
6. 结语
协议中有诸多灵活性条款，它们促进了发展并维护了公共利益。第8条为协议的实施和解释规定了一个极其重要的原则。“在第8条中，协议确认成员在其他公共政策目标之中可采取保护公共健康的措施，例如营养和社会经济和技术发展。对协议条款的任何解释应考虑第8条规定的原则。对该规定的理解应可以确定，协议中没有任何条款会阻碍成员采取保护公共健康的措施，也不会阻碍成员寻求采取第8条所界定的政策。”可见，第8条规定了协议的一个解释性原则，是对协议序言中涉及公共利益内容的回应和强调，具有法律效力。第8条与第7条一起确认了成员在遵循协议的前提下享有为实现公共政策目标而采取国内措施的广泛的自由裁量权。第8条的解释与适用应有利于矫正TRIPS协议下的利益失衡，不宜依据协议某些缺乏公平、正义价值理念的条款来否定、削弱第8条的地位与作用，以促进协议的理性演进。
NOTES
1WT/DS114/R17, March 2000, para.7.26.