1. 引言
2022年11月2日,中央网信办印发《关于切实加强网络暴力治理的通知》(以下简称《通知》)提出加大网暴治理力度,依法从严处置处罚;2023年9月20日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部公布的《关于依法惩治网络暴力违法犯罪的指导意见》(以下简称《指导意见》)再次强调依法严惩网络暴力违法犯罪。本文将从网络暴力有别于传统暴力的突出特点以及规制网络暴力的困境探究从严政策产生的原因,在从严惩治网络暴力政策中探究言论自由与刑法规制的界限以及网络服务提供者的义务和国家治理责任的协调,在宽严相济基本刑事政策下解读从严惩治网络暴力的刑事政策。
2. 从严惩治网络暴力刑事政策的原因探究
具体刑事政策是在犯罪控制的某一阶段或某一领域中起作用的刑事政策,在定罪方面,根据社会不同形式和国家不同需要,对不同类型的犯罪行为有不同的具体政策[1]。在网络暴力的特征以及规制困境的共同作用下,网络暴力违法犯罪行为不断增加而治理现状却不容乐观,人们的不安感愈加强烈,社会对严惩网络暴力的呼声不断高涨。
(一) 网络暴力的社会危害
网络暴力是由社会、技术与心理等多重原因而形成的社会失范现象[2]。网络暴力不同于传统的现实暴力,其突出特征和侵害法益反映出此类行为的社会危害性。
其一,网络暴力的突出特征加剧其危害性。一方面,网络暴力具有群体性。网络暴力是由不特定的多数个体实施的群体性行为,其行为方式、持续时间和影响范围不可控,无法判断具体的参与者、各参与者的参与范围及影响力,各类证据难以收集,使得难以确定违法犯罪主体、判断行为人主观心理状态、认定各类法律责任。另一方面,网络暴力具有隐匿性、欺凌性和煽动性。网络的匿名机制便于施暴者隐藏真实身份,使其更加肆意对他人进行道德审判。施暴者往往通过“正义之言”将被施暴者置于社会多数的对立面,并制造矛盾点,引诱公众对其进行评论。施暴者精神折磨被施暴者,使得被施暴者产生巨大心理压力和精神压迫,进而导致自杀悲剧的发生。
其二,网络暴力侵害的法益不断扩大。在网络中对他人进行语言攻击,歪曲真实事实并散布虚假事实,使得被害人的社会评价降低,损害其人格尊严和名誉;恶意收集、公开他人隐私信息,侵犯他人隐私权、姓名权、肖像权等。被施暴者的相关权益遭到侵害的同时深受精神折磨,人身安全与现实生活受到严重影响,长期的精神压力易使其选择结束自己的生命,网络暴力成为个人生命健康的潜在威胁。随着网络暴力数量不断增加、网暴受害者群体不断扩大,无人知晓谁会成为下一个被网暴者,也不知道自己何时会遭受网络暴力,网络暴力给公众带来不安全感和焦虑感,严重危害社会秩序。而针对群体的网络暴力不仅冲击网络公共秩序,也可能诱发现实社会的群体性事件。
随着网络暴力不断演进,网络暴力不再局限于单纯的语言和自发行为,技术的加持以及趋向专业化和产业化的发展使得网络暴力行为更加隐蔽、行为主体更加难以识别、信息传播速度更快、持续时间和影响范围更加不受控,进而导致网络暴力频繁发生,网络暴力的危害程度和治理难度不断加深。
(二) 网络暴力的规制困境
我国以民法、刑法、行政法为基础,结合专门的网络立法、两高司法解释、决定等规范性文件,形成了一套相对完备的规制网络暴力的法律体系[3]。然而,我国立法与司法规范尚未对网络暴力的概念作出明确界定,仅列举了实践中较为常见的几种网络暴力行为类型。虽然我国已有诸多用于规制网络谣言、网络语言暴力和人肉搜索等网暴行为的规范,但是无论是前置法还是刑法均未能有效规制网络暴力违法犯罪行为。
一方面,前置法规制无力。民法规定网络暴力行为人需承担停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响和恢复名誉等侵权责任,《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》《互联网信息服务管理办法》等规定对尚不构罪的网络暴力违法行为适用《中华人民共和国治安管理处罚法》进行处罚,而其中最严重的行政处罚方式也只是处十日以下行政拘留。上述处罚程度与网络暴力的危害程度不成正比,无法与受害者遭受的长期精神折磨、被严重侵害的人格尊严、隐私权、名誉权甚至生命健康等权利的危害后果相匹配。故而,民法、行政法只能规制轻微的网络暴力违法行为,而不足以规制现今危害程度较高的网络暴力行为,更遑论遏制频发的高危网络暴力现象。
另一方面,刑法规制失位。现有规定与网络暴力的行为特征并不兼容,不能完全涵盖网络暴力的具体行为类型,侮辱、诽谤罪、侵犯公民个人信息罪和寻衅滋事罪的规定并不能分别对接和适用于网络语言性、人肉搜索性、寻衅滋事性网络暴力行为。举例而言,网络语言暴力行为并非均是侮辱他人或者捏造事实诽谤他人,有的行为人发布尚未达到侮辱罪所要求的暴力程度的贬低性评论;有的行为人并非完全虚构虚假事实,或是截取部分事实予以夸大,或是对断章取义的报道进行评论,或是跟风支持已有的主流观点。侵犯公民个人信息罪要求非法获取个人信息,而通过人肉搜索获取他人信息的方式并非均是非法的。部分个人信息在网络社交媒体或新闻中已然公开,部分个人信息由相识之人在舆论发酵过程中提供,个人信息搜索、收集、整合和公开全过程可能未违反国家相关规定,亦不涉及牟利行为。上述可能产生严重危害后果的网络暴力因不符合构罪条件而无法通过刑法予以认定和处罚。
3. 从严惩治网络暴力刑事政策下的多元利益平衡
从严惩治网络暴力并不意味着片面追求犯罪惩治,应在从严刑事政策下充分考虑个人自由与社会安全的价值冲突,探寻言论自由和法益保护的动态平衡点。治理网络暴力不仅依靠法律,还要借助技术手段,网络服务提供者也应承担一部分治理义务,但是网络暴力的主要治理主体仍是国家,在强调平台责任的同时不能弱化国家治理责任。
(一) 言论自由与法益保护的价值衡量
刑事政策的基本矛盾是国家或公共安全与个人自由之间的矛盾[4]。若规制网络暴力的刑事政策过度追求法益保护,以求实现彻底消灭网络暴力犯罪,就必然会牺牲公民的言论自由,而过于保护个人的言论自由,又会使得网络暴力更加猖獗,进而加剧社会的不安全感和焦虑感,导致社会动荡不安。在网络空间实施语言性、谣言以及人肉搜索等网暴行为,相关舆论迅速扩散并发酵,极易引发群体性批判和侵扰,所造成的危害后果不可控。因此,在从严惩治网络暴力刑事政策指导下,有必要控制引发和实施网络暴力的言论表达。然而,言论自由是宪法赋予公民的一项基本权利,从严刑事政策也不应过度限制公民该项权利。若不能正确把握和适用从严惩治网络暴力刑事政策,将会引发公民争取言论自由和国家保护法益之间的冲突和矛盾。
相较于现实中的言论,网络言论的匿名性、平等性,在积极促进表达的同时,易使人产生无需为自己言论负责的错误认识;网络言论的扩散性,其传播速度快、受众范围广,使得涉及网络暴力的不当言论的负面效应急速膨胀,无法预知和控制其可能造成的危害[5]。宪法虽然赋予公民言论自由权,但并不意味着这种自由没有限制,应在法律允许的范围内自由发表言论,不能滥用该权利,不得损害其他公民、集体、社会和国家的合法权利和自由。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《网络诽谤解释》)进一步规定了利用信息网络实施诽谤罪、寻衅滋事罪的行为方式、认定和入罪标准,《指导意见》明确网络暴力行为适用的罪名、细化各罪的适用标准和从重处罚情节,强调准确把握认定标准,防止扩大打击。相关规范性文件将相关罪名延伸至网络并细化认定标准,在一定程度上限制了网络言论自由的范围,引发对言论自由和刑法规制间界限的讨论。
从严惩治网络暴力不要求通过扩张法律解释来不断限缩言论自由范围,保护法益不应以舍弃言论自由为代价,一味限制言论自由不仅缺乏正当性,而且可能反向导致不当言论的泛滥,产生负面效果。言论自由的限度应通过权衡言论可能产生的危害后果和刑法干预所保护的法益价值来确定,不当言论符合构罪要件且具有违法性和可责性时,刑法方能予以规制。据此,当网络言论自由与法益保护发生冲突需要判断是否应用刑法干预时,应根据社会生活中对不同价值的倾向性来衡量言论自由与刑法保护法益的优先性;司法实践中应严格审查网络暴力相关言论是否属于侵害法益的言论,根据不当行使言论自由权的具体情况判断是否适用刑法规制。
(二) 网络服务提供者的义务与国家治理责任的协调
随着网络技术迅猛发展以及互联网对社会生活的高度渗透,网络服务提供者不再处于单纯的技术中立地位,应承担与其业务范围相对应的监管责任。法律规制网络暴力的治理效果有限,而技术的加持使得网络暴力的传播速度和影响范围更加不受控制,需要借助技术治理来应对现实困境。在网络暴力的技术治理层面,相关法律法规、规范性文件已经规定网络服务提供者的安全管理义务,落实网络服务提供者的主体责任。《中华人民共和国网络安全法》规定了网络运营者的网络安全保护义务和协助管理义务;《网络信息内容生态治理规定》设专章规定网络信息内容服务平台的信息内容管理主体责任;《通知》强调进一步压实网站平台主体责任,要求网络平台建立健全网暴预警预防机制、加强内容识别和技术识别、建立应急响应和紧急防护机制、完善快速举报功能、严防网暴信息传播扩散,对失职失责导致网暴信息泛滥、造成恶劣后果的网站平台进行问责处罚;《指导意见》明确了网络服务提供者面对网络暴力信息不履行信息网络安全管理义务所能够适用的罪名和认定标准,并规定从重处罚由网络服务提供者发起和组织的网络暴力。
虽然强调网络服务提供者责任主体地位、重点打击平台失职失责行为有利于惩治网络暴力违法犯罪,但其身份并未转变为网络监管者,从严刑事政策不要求网络服务提供者履行过度义务、承担过度责任。需要认识到网络平台在治理网络暴力中处于辅助地位,不应对其施加过多过重的网络安全管理义务,而国家是规制网络暴力的主要力量,应承担大部分责任。一方面,网络平台制约网络暴力的作用有限,存在无法兼顾识别速度和准度等问题;另一方面,有的网络平台为了完成治理目标而滥用权力,随意删帖,影响言论自由,破坏网络空间秩序。在治理网络暴力、维护网络空间秩序和安全方面,网络服务提供者仅能起到辅助的监管作用,监管网络秩序的主要责任主体应是相关行政监管部门,若过分强调网络服务提供者的监管义务,可能会弱化行政监管部门的监管义务,造成责任的推卸现象[5]。在治理方式和手段方面,运用法律和技术手段对网络暴力进行综合治理,在强调网络平台技术应对网络暴力义务的同时,充分发挥立法和司法的有效规制作用。
4. 宽严相济刑事政策制约下的从严惩治网络暴力刑事政策
从严惩治网络暴力犯罪是遏制网络暴力高发势头的要求,宽严相济是我国基本的刑事政策,在治理网络暴力领域确定的从严政策亦受该基本政策的制约。在宽严相济的刑事政策制约下治理网络暴力既要防止片面从严,也要防止片面从宽,做到宽严并重、宽严并用、宽严平衡;处理好政策和法律的关系,在坚持罪刑法定原则基础上进行刑法解释,在坚持刑法谦抑性的前提下扩大犯罪圈。
(一) 落实宽严并重、宽严有别的要求
虽然依法从严是宽严相济刑事政策的题中应有之义[6],但是不意味着在规制网络暴力犯罪过程中实行重刑主义。不同的行为人在网络暴力犯罪中的地位和作用不同,其人身危险性和行为社会危害性不同,刑法的罪刑责相适应原则决定了应根据具体情况进行认定和处罚。
《通知》要求对首次发布、多次发布和煽动发布网暴信息的账号进行分类处置,根据情节的严重情况予以不同处罚。《指导意见》第8条规定了应当从重处罚的5种情形,强调打击网络暴力犯罪的重点领域、重点主体和重点对象。网暴行为不会只有单个行为人,在网络暴力链条中有发起者、转发者、传播者、跟风评论者,网络暴力组织中有组织者、领导者、积极参与者、一般参与者和被胁迫参与者。既不能因首要分子而对所有网络暴力参与者采取同样严厉的处罚措施,亦不能因不构罪的评论者而认定其他行为人不承担刑事责任,应对组织、策划、指挥网络暴力以及手段恶劣、罪行极其严重等主观恶性深、人身危险性大的网暴行为人予以严惩,对于被引诱、被胁迫实施网络暴力的行为人,应根据具体情况予以从宽处理,对于其他网络暴力行为人,应根据各自的实行行为进行处罚。在认定网络服务提供者的责任时,不能对网络服务提供者进行“一刀切”地从重处罚,应审查网络服务提供者只是未尽到安全管理义务,还是与其他行为人共谋实施网络暴力行为,抑或是引诱、组织他人实施网络暴力行为,根据网络服务提供者的具体行为进行定罪量刑。
(二) 坚持法治原则和谦抑原则
1) 贯彻罪刑法定原则
法治原则在刑事政策领域的核心要求就是罪刑法定原则,罪刑法定原则是刑事政策领域的根本法治原则[4]。《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》规定:“贯彻宽严相济刑事政策,必须坚持严格依法办案,切实贯彻落实罪刑法定原则……从宽和从严都必须依照法律规定进行,做到宽严有据,罚当其罪。”从严惩治网络暴力犯罪不意味着要无度趋严、趋重,不意味着要突破法律的界限,随意从重处罚犯罪行为人,而应以罪刑法定原则为限度,根据法律和司法解释认定网络暴力行为。从严刑事政策追求惩罚和预防网络暴力犯罪的最大化效果时,必须受法治原则的约束,在坚持罪刑法定的原则下,最大限度发挥该政策的导向作用,正确进行刑法解释。
网络暴力中存在不少被害人因难以忍受长期的精神欺凌而自杀的事件,司法实践中多以诽谤、侮辱罪予以定罪处罚。蔡晓青侮辱案中,蔡晓青怀疑被害人在服装店试衣时偷衣服而将相关视频上传网络并配“小偷”字幕,以人肉搜索等方式侮辱被害人,被害人不堪受辱跳水自杀,一审法院以侮辱罪判处被告人蔡晓青有期徒刑一年,二审法院维持原判。1德阳安医生自杀案中,安医生和丈夫在游泳中与一男孩及其家属发生冲突,男孩家属将剪辑后的视频上传网络,安医生遭到人肉搜索和舆论谴责后不堪受辱服毒自杀,法院以侮辱罪判处常某一有期徒刑一年六个月;常某二有期徒刑一年,缓刑二年;孙某某有期徒刑六个月,缓刑一年。2诽谤罪、侮辱罪的法定刑较轻,两个轻罪是否足以评价导致他人自杀的网暴行为?有学者认为,网络暴力有可能成为一种特殊类型的故意杀人行为,应根据行为人的主观罪过,分别以过失致人死亡、故意伤害罪(致人死亡)或者故意杀人罪来定罪处罚[7]。这种认定对相关网暴行为人予以从严认定,但是这种从严突破了罪刑法定原则,有违宽严相济刑事政策制约下的从严惩治网络暴力政策。我国刑法规定的故意伤害罪要求伤害他人身体的结果产生,将身体作狭义理解为肉体,精神健康不在该罪保护的法益范围内,精神伤害不符合该罪伤害结果的要件。虽然有的学者认为应对故意伤害罪的伤害结果作扩大解释,承认精神伤害并不违反罪刑法定原则,但同时指出只有通过虐待、暴行等方法造成他人精神伤害的,才可能构成故意伤害罪,侮辱、诽谤行为造成他人精神伤害的,不应被认定构成该罪[8]。在评价行为人实施网络暴力致人自杀的行为时,不能因其行为对自杀结果具有作用而直接认定其行为造成死亡结果,不能不加区分地认定为故意杀人行为。若行为人实施的网暴行为是轻微行为或一般违法行为,不能因其引起他人自杀而将其行为作为犯罪处理,应根据具体情节判断是否构成犯罪以及构成何罪;若行为人通过网络暴力教唆、帮助他人自杀,行为人构成故意杀人罪的间接正犯。
2) 贯彻刑法的谦抑性
从严惩治网络暴力并不意味着打破违法行为与犯罪行为的界限,将网络暴力违法行为一律当作犯罪处理,而是在遵循适当性、必要性和比例性原则下确定刑法干预的正当性,在坚持刑法谦抑原则的前提下适当扩大网络暴力犯罪圈。行为的社会危害及其轻重程度是划分轻微违法行为、一般违法行为与犯罪行为的标准,是将不法行为犯罪化的重要因素,刑法应处罚以下两种行为:一是严重损害个人、集体、社会和国家利益的行为;二是虽然对利益损害程度较小,但其主客观表现出对权利不尊重的态度,易造成更大伤害的行为[9]。由此,可以通过三种方式来严密网络暴力刑事法网,即专门为网络暴力行为设立新罪,将网络暴力的预备行为和帮助行为正犯化,针对网络暴力增设禁止性处罚措施[10]。
《指导意见》第八条规定,对未成年人和残疾人实施网络暴力违法犯罪的应从重处罚。残疾人不同于正处于生理、心理发展重要时期的未成年人,残疾人可能因其肢体、语言、听力、精神、智力或多重存在的长期缺损而比健全的普通人在某些方面更易受到言语欺凌,所产生的精神伤害和心理压力程度更深。然而,不能只根据行为对象的残疾人身份,将所有网暴残疾人的违法行为纳入犯罪圈,若网暴系工作失误、学术不端等不涉及残疾情况的内容,在舆论传播和发酵过程中也未提及这一特殊身份,那么不能直接以犯罪从重处罚,而应根据网暴行为的具体情节和危害结果,依法进行认定和评价。
刑法的谦抑原则并不意味着盲目地非犯罪化和非刑罚化,从严惩治网络暴力也不意味着一味追求犯罪化和重刑化,刑法的谦抑性与从严刑事政策并非对立关系。刑法具有最后手段性,是规制社会违法行为的最后一道防线,只有当道德、民法、行政法等其他社会规范无法有效调整社会关系、规制违法行为时方能发动刑法。正如前文所述,目前我国民法、行政法无法遏制网络暴力,只能规制轻微网络暴力违法行为,而现有的刑法规范难以对接和涵盖所有网暴行为,所以不少学者认为为网络暴力设立独立的新的罪名并未违反刑法的谦抑性原则。有的学者认为应设“网络暴力罪”,并根据其侵犯的复杂客体中的主要客体,将其归入侵犯公民个人权利的一类犯罪中[11];有的学者认为相比于设立“网络暴力罪”,将非法利用公民个人信息的行为犯罪化更合理[12]。但是,对于新设罪名应持谨慎态度,不能轻易对网络暴力设立新罪。虽然现有法律规定无法涵盖所有的网络暴力行为,但是大多数网络犯罪行为在传统罪名体系之下能够找到相类似的罪名设定,只是在司法认定中存在适用困难[13]。所以,应先通过修法或颁布司法解释确定网络暴力的认定标准,实现现有刑法规范在网络空间的延伸适用,若仍无法解决规制困境,再考虑为网暴行为设立专门罪名。
5. 结语
网络暴力是复合型问题,不仅损害他人人格、名誉,侵犯他人的个人信息,造成他人自杀等严重后果,还破坏网络公共秩序,严重危害公共安全。网络暴力的特征不仅加剧其危害性,也增加了治理难度,而网络暴力的治理存在前置法规制无力、刑法规制失位的现实困境,从严惩治网络暴力的刑事政策就是在网络暴力高发而得不到有效遏制的情况下提出的。从严惩治网络暴力并不等于盲目犯罪化和重刑化,应通过衡量网络暴力言论的不利后果和刑法保护的法益来确定言论自由的限度以期实现言论自由的保护和法益的动态平衡,应意识到被不断强调的网络服务提供者的安全管理义务和责任主体地位不是国家推卸治理网络暴力责任的理由。从严惩治网络暴力的刑事政策应受宽严相济基本刑事政策的制约,依照法律规定进行定罪量刑,先根据现有规定对网络暴力行为确定新的入罪门槛,而后再讨论设立新罪的必要性和正当性,做到当严则严、当宽则宽、宽严有别。
NOTES
1参见《刑事审判参考》第1046号“蔡晓青侮辱案”。
2参见四川省绵竹市人民法院(2019)川0683刑初101号刑事判决书、四川省德阳市中级人民法院(2021)川06刑终125号刑事裁定书。