1. 引言
我国《刑法》第十七条规定“已满十二周岁不满十四周岁的人，犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，情节恶劣，经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任”。在这一项规定的几个要件中，“情节恶劣”的标准较其余几项更为宽泛，给予了法官较大的自由裁量权，也导致了在实际使用过程中一些问题的出现。我们应当对适用“情节恶劣”的判断原则展开讨论，并对这一标准加以限制，以更好地维护司法公正与社会公义。
2. 当前“情节恶劣”标准使用存在的问题
当前《刑法》第十七条中的“情节恶劣”在实际使用中，由于其说明较为模糊，法官在具体审判中有较高的自由裁量权，导致在许多低龄青少年犯罪的案件中，受害者的权益难以得到合理的保护，审判结果也难以起到预防犯罪的作用，无法有效地敲响警钟。
2.1. 法官自由裁量权较大
“自由裁量权创始于英美法系的衡平法，是一种针对普通法僵硬严苛、不能灵活适用作出的补救之举” [1] 。自由裁量权本意是弥补法律条文在实际使用中出现的诸如僵硬性等局限，起查漏补缺之用。但是，自由裁量权也需要以明确的成文法典为基础。在当前的《刑法修正案(十一)》中，只有“情节恶劣”这一标准的限定较为模糊，为法官提供了较大的自由裁量的空间。而过大的自由裁量权容易引起“同案不同判”的现象，造成法律公信力的丧失。从当前我国刑事法官自由裁量权行使的现状来看，的确存在着少数的滥用误用现象，导致了民众对于法官自由裁量权的争议。早在2015年，最高法院发布的《人民法院量刑指导意见(试行)》等文件中，就对法官量刑中的自由裁量权予以了规范。由此，在涉及未成年人的刑事案件中，必须进一步明确法典中的模糊原则，使自由裁量权得到正确的使用。
2.2. 受害者权益难以得到合理保护
“我国现行立法和司法主要侧重对未成年犯罪嫌疑人进行保护，而对未成年被害人的保护相对薄弱” [2] ，加之法律本身具有滞后性的特点，难以及时、准确地处理刑事案件，弥补刑事案件带来的损害。由此，在低龄未成年人恶性刑事案件中，极易出现未成年人受害者的权益难以得到有效保护的情况。刑事犯罪往往对被害人及其家属造成较大的身心创伤，比如严重的校园暴力致人伤残或者死亡的，甚至是低龄未成年人故意杀人的。如果对这一类严重的恶性案件的审判不当，会对被害人及其家属造成二次伤害，同时也会造成较大的负面社会影响。
2.3. 未起到刑法的预防犯罪作用
总的来说，刑法“一方面是打击和抑制犯罪分子及其犯罪活动；另一方面是对社会发挥警示教育作用” [3] ，而对于青少年犯罪的惩戒，很大程度上是出于保护青少年，矫正青少年罪犯的不良行为。青少年罪犯往往对社会认识不足，缺乏法制意识，一时失足导致犯罪。由此，面对青少年刑事犯罪时，以保护未成年人为出发点，法院往往采取从轻量刑，甚至不采取刑罚措施。这些考量就是在最大程度上避免给未成年人贴上“犯罪”标签，而有利于其更好地与社会重建联系 [4] 。然而，由于当前社会环境的改变，许多青少年犯罪呈现出严重化与暴力化的倾向，甚至出现许多再犯、累犯的现象，更有甚者，将对未成年的保护作为逃避刑事处罚的工具而实施犯罪。因此，《刑法》第十七条中对“情节恶劣”的定义更应明确具体，以使得刑法的预防犯罪作用得到落实，减少再次犯罪的发生，也对其他可能误入歧途的青少年敲响警钟，不再让“未成年人”成为违法犯罪的“免死金牌”。
3. 限制“情节恶劣”标准的原则探析
限制“情节恶劣”标准，应当严格遵循刑法本身的价值目标，既打击与预防犯罪，又对社会进行警示教育，同时还应当充分保护未成年人的合法权益，以期让法律发挥其应有的效果。
3.1. 坚持保障未成年人合法利益
在处理未成年人事务时，世界公认的要将未成年人的利益最大化 [5] 。在处理低龄未成年人涉罪情形时更应如此。首先，对于未成年人犯罪嫌疑人来说，对其犯罪行为的认定以及审判，应当充分考虑到其日后的成长与生活。当前，我国在这一方面已经有了相对成熟的机制，能够最大程度地帮助其重返社会。同时，许多低龄青少年犯罪时，出于其自身的体力能力等问题，其对象往往不会选择身强力壮的成年人，而是选择更加弱小的青少年或者老人与妇女。而这些被害人中，青少年占据了较大的比例，那么对于青少年被害人的保护也应当得到相应的重视。当前，“在诉讼过程尤其是刑事诉讼中，我国法律对于未成年犯罪嫌疑人的关注和保护程度要远远高于未成年被害人” [6] ，这一问题在上文中也有相应的阐述。由此，在低龄青少年的犯罪中，使用“情节恶劣”这一标准时，需要充分考虑案件中所涉及的所有未成年人的合法权益。
3.2. 多方面综合评价客观严重性
由于在认定未成年人是否构成犯罪时，“情节恶劣”是必备的构成要件而非量刑情节，因此在客观方面的认定上必须制定相对确定的标准，防止由于法官自由裁量权过大而造成同案不同判的情形。《刑法修正案(十一)》规定，针对已满十二周岁不满十四周岁的未成年人，只能对其追究故意杀人、故意伤害的刑事责任，因此在讨论其行为手段、结果时，只能针对这两种行为进行讨论。
认定要素中行为次数的考察。在刑法分则中，以次数为认定“情节恶劣”的表述有“多次”“次数较多”。如最高法、最高检《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》明确规定“多次随意殴打他人的”属于刑法第293条寻衅滋事罪第一项中的“情节恶劣”。一般而言，行为人反复多次实施犯罪行为的，其社会危害性更大，在客观上造成的影响更为恶劣。需要注意的是，在低龄青少年犯罪的“情节恶劣”判断中，多次行为既可以是故意伤害，也可以是故意杀人，如某低龄青少年在两次故意伤害后实施了故意杀人，也应当认定为“多次”；同时，在这一行为次数的规定上，前一次或几次的犯罪行为并不一定需要既遂，未遂行为也应当被认为“多次”。
实施行为的地点、时间也应当成为认定“情节恶劣”的重要因素，“我国刑法在侵犯公民人身权利犯罪的规定中，多采用‘聚众’‘在公共场所当众’实施犯罪行为作为法定刑升格的条件之一” [7] 。并且，最高法、最高检在《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》中将“在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的”解释为《刑法》第 293 条寻衅滋事罪中的“情节恶劣”情形之一。参照上述有关犯罪地点的立法规定与司法解释，低龄未成年人在公共场所故意伤害他人，故意杀人的，也应当认定为情节恶劣。在时间上，如果是在特殊时间进行犯罪活动，如选择在日间人们活动较为频繁的时间，同时给社会造成了极其恶劣的影响，或者作案持续时间较长的，也可以认定为“情节恶劣”。
在行为手段上，未成年行为人的犯罪方法如果涉及一些特别残忍的，造成极大的社会负面影响的，也应当纳入认定“情节恶劣”的因素中。
3.3. 充分考虑低龄青少年犯罪中的主观恶性
对主观恶性的认定，主要可以从犯罪动机、犯罪对象的选择两个方面加以一定限制。
犯罪动机是指刺激个人实施犯罪以实现犯罪目的的内心冲动和起因，它是推动个人实施犯罪最直接的心理推动力，直接体现了反社会的内在心理 [8] 。犯罪动机可分为激情或冲动犯罪以及经过长期思考的有预谋的犯罪，即情境性犯罪动机与预谋性犯罪动机，后者的主观恶性程度较前者更高。在低龄青少年犯罪中，应当仔细考察行为人是出于哪种动机实施的行为。若未成年人人出于冲动，特别是在某些具有可宽恕情节的情景下，比如在遭受严重或多次校园暴力时的出于防卫目的的对加害者的杀害，就不适用“情节恶劣”。而部分低龄青少年犯罪恶性案件，在其犯罪行动实施前有明显的长期精心思考规划的，就具有极高的主观恶性，应当适用“情节恶劣”。
其次，应当从低龄青少年犯罪中受害者的特殊身份上来判断其主观恶性程度。从《刑法》分则“情节恶劣”的相关司法解释来看，被害人的特殊性及人数常被作为判断情节恶劣与否的标准之一来加以考虑。如最高检、最高法《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，随意殴打、追逐、拦截、辱骂、恐吓精神病人、残疾人、流浪乞讨人、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的，属于寻衅滋事罪中的“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人”之“情节恶劣”。低龄青少年在犯罪时，更倾向于选择比其自身弱小的人，比如老人、残疾人等，甚至部分低龄青少年恶性犯罪案件中的受害者为罪犯的亲属，这种情况可以说明，低龄未成年行为人在选择受害者时经过一定的思考与辨别，同时极大的违背社会公德，应当适用“情节恶劣”。
3.4. 将再犯可能性作为认定“情节恶劣”的重要依据
在认定未成年被告人再犯可能性时，应当主要从犯罪前科与悔罪表现两方面进行考量。
在犯罪前科上，需要考察未成年被告人是否有类似的涉案记录，有研究指出未成年人罪前有涉罪行为的，往往不利于抑制其再次犯罪 [9] ，在世界上其他国家的司法实践中，也将未成年人事先的涉及犯罪的行为作为衡量其再犯可能性的重要指标。比如在美国的司法实践中，是否存在先前的涉罪行为成为法院是否将涉罪的低龄青少年移交刑事法院审判的重要依据，2000年9月，美国地方法院作出了将未成年犯罪嫌疑人约翰·多伊(John Doe)移送刑事法院进行审判的决定1，其中，犯罪嫌疑人先前被判入狱，并且在假释后因为违反假释规定再次被捕入狱的经历，成为了作出这一判决的重要的依据之一。鉴于我国当前对未成年人罪错行为的分级，在对被告的低龄青少年进行考察时，要重点关注其是否有因为低于刑事责任年龄而免于刑事处罚的情形，这一情节应当包括所有的严重暴力犯罪，而不仅限于故意伤害或故意杀人。
就悔罪表现而言，首先要明确低龄未成年人在犯罪的过程中有没有中止行为，是否积极作出补救措施，避免犯罪结果恶化，如主动拨打急救电话挽救被害者生命。其次是低龄青少年在犯罪后是否有坦白、自首等情节。最后是是否积极进行民事赔偿并取得被害人或被害人家属谅解。
3.5. 谨慎判断未成年犯罪嫌疑人的身心发育状态
未成年人承担刑事责任的基础和前提是其对犯罪的辨认与控制能力。相较于成年人，处于青春期的未成年人对犯罪的控制和辨认能力更依赖于其身心发育水平。发展心理学与神经科学都证明，未成年人在对自身的控制上以及认知上都存在一定的缺陷，青春期的未成年人在处理情绪信息时，更倾向于使用杏仁核，这使得他们的行为更多地出于情绪反应与本能反应 [10] ，身心发育不成熟的未成年人更容易因为一时冲动做出犯罪行为。
同时，影响未成年人身心发育的各项因素也应当考虑在内。比如其生活环境以及家庭教育。低龄未成年人如果长期生活在监护人缺位或严重失职等存在严重缺失的家庭环境中，其身心状态不可避免地会受到影响 [11] 。有研究指出，如果父母在儿童成长早期存在严重的失职行为，会导致儿童的人格发育产生缺陷，增加儿童陷入犯罪的风险 [12] 。一定意义上来说，在这种生活环境中成长的未成年人本身也是受害者。
由此，未成年犯罪嫌疑人的身心发育状态及其影响因素应当是判断“情节恶劣”的重要标准之一。身心发育不完全或是因为外界因素导致的人格发展不健全都存在着后续矫正的可能，应当将他们排除在“情节恶劣”之外，同时也可以避免监禁对这一类未成年人造成更大的伤害。
4. 结语
习近平总书记强调“少年儿童是祖国的未来，是中华民族的希望” [13] 。涉罪的低龄未成年人虽然侵害了社会利益，但其犯罪原因更为复杂，案件造成的社会影响也更加深远，在对其进行审判时要充分考虑到未成年人的未来发展等多方面因素。自我国刑事责任年龄下调以来，目前尚未出现追究已满十二周岁不满十四周岁的未成年人刑事责任的个案，因此如何适用“情节恶劣”这一要件仍待进一步的司法解释的出台和实践的检验。本文通过对涉及低龄未成年人犯罪的审判中使用“情节恶劣”这一标准存在的问题进行了探析，并尝试对使用这一标准的原则进行了探讨，但是无论是立法或是法律解释，都无法制定非常明确的、具有可操作性的标准，因此在具体的应用中，仍需要通过个案的具体情况进行具体分析。
NOTES
1U.S.v. DOE, 113 F. Supp. 2d 604.