1. 引言
反垄断民事公益诉讼救济的有效性很大程度上取决于反垄断公益诉讼启动标准的合理性与明确性，其关键在于明确反垄断民事公益诉讼指向的社会公共利益以及损害判断标准。然而明确社会公益利益的内涵始终是公益诉讼的一大难题，对于反垄断民事公益诉讼而言，如何确定社会公共利益受损？消费者权益能否作为一种公共利益成为判断竞争损害的标准，从而启动反垄断公益诉讼？能否在现有法律的基础上具体分析检察机关可诉的垄断行为？这都是本文需要解决的问题。
2. 学界关于反垄断公益诉讼受案范围的观点
明确受案范围是构建反垄断检察民事公益诉讼的首要任务。与反垄断私人执行相比，反垄断民事公益诉讼具有鲜明的公益性特征，这一特征使得反垄断公益诉讼在确定受案范围时要以保护社会公共利益作为原则性标准。然而，如何厘定反垄断检察民事公益诉讼的受案范围，目前学界仍存有争议。
2.1. 社会公共利益说
我国反垄断法在总则中明确了消费者利益与社会公共利益是该法维护的两大法益。尽管根据公益诉讼的理论，反垄断民事公益诉讼显然以维护社会公共利益为己任，但学界对社会公共利益的定义一直模棱两可。一方面，社会公共利益是一个抽象概念，它的内涵和外延均不甚明晰，特别体现在主体和具体内容方面，甚有学者认为“何谓公共利益，因非常抽象，可能言人人殊 [1] 。”也就是说，人们对社会公共利益的不同理解，使得社会公共利益成为不具有确定性的概念。另一方面，我国立法使用“社会公共利益”一词的频率极高，作为一个宪法性原则，其常常出现于部门法之中却未得到立法者的明确阐释，使得社会公共利益在立法实践中表现出多种多样的内涵与外延 [2] 。如果以社会公共利益作为反垄断民事公益诉讼的启动标准，显然存在标准过于抽象、缺乏可预测性的问题。同时，就反垄断民事公益诉讼而言，过度着眼于“社会公共利益”则会忽视作为公共利益的组成部分——不特定消费者在垄断行为中遭受的损害，这将违背公益诉讼的诉讼目的和立法精神。
2.2. 消费者剩余减损说
判断垄断行为是否违法的直接标准是竞争损害，对这一标准的定量分析体现为消费者剩余减损 [3] 。消费者剩余减损是指，当垄断行为发生时，一部分消费者选择消费那些耗费了更多社会资源的替代品，产生了替代品的生产者剩余；其余没有寻求替代品的消费者，要么将消费者剩余转化为生产者剩余，要么将消费者剩余转化为垄断过程中投入生产的个人或企业的经营者剩余 [4] 。因此陈云良教授认为可以用“消费者剩余减损”这一标准来确定反垄断公益诉讼的受案范围 [5] ，当消费者剩余减损时，不特定多数的消费者权益将会受到影响。这一标准的合理性在于它基于消费者福利理论将价格收益与垄断行为挂钩，具体的消费者利益通过量化的数字得以体现。但，这一传统标准在数字经济时代下具有一定的局限性，在数字市场中当企业不再以价格作为主要的竞争方式，那么以价格为核心的“消费者剩余减损”标准就难有用武之地。
陈云良教授还对不属于反垄断民事公益诉讼受案范围的垄断行为进行了归纳，他认为规定最高限额转售价格的行为、以不公平的低价购买商品的行为、短期内以低于成本价格销售商品的目的落空行为都属于不可诉的范畴。他对这三种行为的评价都是基于以价格为核心的消费者剩余减损标准，由于上述行为往往发生于经营者之间，经营者之间相互制约使得消费者福利并未减损甚至得到增加，因此这三种行为并不属于反垄断民事公益诉讼的受案范围。但这种判断方法正如前文所述，以价格为核心的量化标准在平台经济领域并不具有普适性。
2.3. 限制自主经营权说
针对平台经济领域难以适用“消费者剩余减损”标准的困境，有学者对平台经济领域垄断行为进行归纳，认为针对不同用户群体的差别定价、电商平台“二选一”、大数据积聚、滥用市场力筛选消费者等行为直接侵害了社会公共利益，应纳入民事公益诉讼范围。用列举来确定受案范围的方式固然能为检察机关减轻办案负担，但平台领域的垄断行为层出不穷，列举式存在一定局限性。因此，有学者认为在平台数据保护领域的社会公共利益具体体现为创新利益、数据安全、社会治理、民生就业等，当平台经营者以行使“自主经营权”之名损害上述社会公共利益时，应当为了保护数据流转使用而限制平台经营者的自主经营权 [6] 。这一观点从定性的角度对平台数据领域的公益诉讼受案范围进行界定，对奠定该领域反垄断公益诉讼实施的总体方针提供了参考，但依旧缺乏一定的可预测性和可控性。
3. 反垄断检察民事公益诉讼的启动标准
垄断行为侵害的社会公共利益主要体现为竞争秩序损害和消费者权益受损。以消费者权益保护为核心构造反垄断检察民事公益诉讼，不仅在一定程度上弥合了私益救济与公法规制之间的制度割裂，还是检察机关区别于执法机关职权分工之体现，充分反映了公益诉讼的目标及其立法精神。但是《反垄断法》并不保护所有的消费者权益，具体而言主要是保护消费者的公平交易权和自由选择权，在经济学上这两种权益表现为消费者福利和消费者选择。不过此处的消费者不局限于一般意义上的普通消费者，在反垄断法上，作为交易相对人的经营者也具有与消费者类似的地位。
3.1. 消费者福利标准
受芝加哥学派和美国反垄断执法的影响，世界各地反垄断法的实践越来越重视经济效率(总福利)和消费者福利1。其中，经济效率的衡量标准包括消费者剩余和经营者剩余，当出现消费者剩余和经营者剩余同时增加、消费者剩余减损小于经营者剩余增加、消费者剩余增加大于经营者剩余减损的情况时，都会促进社会总福利的增加，该标准是对消费者利益的间接保护。相比之下，由于消费者剩余是判断消费者福利是否受损的主要标准，消费者福利标准对消费者的保护更为直接，并有助于达到“帕累托改进”的效果。帕累托改进原则认为，社会总福利的提升应该基于在其他人的利益未受损失的情况下，部分人的利益得到了增加。由于经营者往往会主动实施有利于己的市场行为，因此可以推定只要消费者能够获益，就说明该行为可以提升社会总福利 [7] 。值得注意的是，消费者福利是一种总体福利，此处的消费者并不指个体消费者，而是指相关市场的所有消费者。以消费者福利受损为由启动反垄断检察民事公益诉讼，并不是因为个别消费者剩余减损，而是被诉行为降低了总体的消费者剩余。换言之，只有社会总的消费者剩余受到一定程度的减损，方可启动反垄断检察民事公益诉讼。
尽管消费者剩余标准提供了评估消费者福利和竞争损害的量化方法，得到了经济学和法学领域的认可，但是其在衡量消费者利益上仍然存在一定的缺陷。传统经济领域市场竞争的表现形式是价格竞争，因此价格是消费者福利的内涵，消费者剩余标准也是基于价格理论。然而该标准受到了来自平台经济的挑战，随着数字经济的兴起，越来越多的互联网企业选择“免费”的商业模式，即消费者无需为使用互联网产品而支付金钱，其相应的对价是用户注意力，互联网企业通过获取用户注意力，从而收取商业广告费用和增值服务费用达到营利目的 [8] 。由于用户注意力难以用价格来衡量，因此以价格为核心的消费者福利标准难以识别平台经济领域限制竞争的垄断行为，更无法实现对平台经济领域消费者的保护。例如在Facebook案中，德国联邦卡特尔局于2019年作出裁定，认为Facebook强迫用户签订剥削性商业条款允许其将从第三方收集到的数据与用户进行匹配的行为构成滥用市场支配地位 [9] 。尽管在本案中，Facebook过度收集用户信息的行为显然侵犯到了个人隐私，但如果沿用以价格为导向的消费者剩余标准，那么采用“免费”商业模式的Facebook很难受到来自反垄断法的制约——将用户数据隐私换算成价格或量化为具体数值的方法既不准确也难以实现。
不仅如此，在平台经济中一级价格歧视的现象也尤为普遍，在某些情况下消费者的福利可能并没有发生改变。部分平台会采取“大数据杀熟”“交叉补贴”的方式，利用数据算法对部分消费者(往往是稳定的用户)收取高价，从中获取的收益用于对新用户采取“津贴”“优惠券”“新用户折扣”等形式进行补贴，这种“羊毛出在羊身上”的补贴方式导致被收取高价的用户的消费者剩余减少，而被收取相对低价的用户的消费者剩余增加，最终导致社会总体的消费者剩余并没有受到影响。因此，单一的消费者剩余标准在某些情况下可能会“失灵”，要全面科学地界定反垄断检察民事公益诉讼启动标准，还需要补充使用其他标准。
3.2. 消费者选择标准
后芝加哥学派代表学者兰德等人基于“消费者主权”理论强调了保护消费者选择的重要性，他们认为消费者主权的本质是行使选择权，消费者正是通过选择一些商品或服务来满足自己的需求并向经济发出信号。社会经济的运行和发展并不是为了服从政府或企业，而是为了响应消费者的需求。消费者要想实现有效选择需要满足以下两个条件：市场上有选择范围，同时消费者在其中有自由选择的权利 [10] 。消费者选择标准认识到在某些情况下企业可以在价格以外的维度上展开竞争，如创新、品种、质量、安全等其他形式的非价格因素。如果企业运用市场力量不合理地限制了消费者的选择，那么即使没有带来价格上的提高，也可以被认定为垄断。在后来的文章中，兰德等人还专门论述了如何在反垄断法中运用消费者选择标准。例如当判断某一非价格因素是否应当纳入反垄断考量时，可以预测该因素非暂时性的下降的反应，通过转向另一供应商的消费者数量的变化程度来判断该非价格因素是否值得引起反垄断机构的注意。
消费者选择标准与消费者福利标准并不矛盾，在进行反垄断分析时，消费者剩余标准仍为优先考虑的方法，因为在该标准下价格是唯一的考量因素，信息搜集和技术分析的难度小于消费者选择标准。但在消费者福利标准失灵的场合，消费者选择标准作为消费者福利标准的补充，能够较为便利地应对不存在价格竞争的领域。就Facebook案而言，消费者选择标准可以巧妙回避将个人隐私量化为价格的难题，在该标准下，Facebook利用其在欧洲个人社交网络市场上的主导地位限制了消费者选择隐私保护力度更大的产品，显然是一种垄断。此外，平台的“个性化推送”也在隐蔽地限制消费者的选择范围。平台依托算法对用户的历史浏览记录、年龄、性别、职业、地域等进行“用户画像”，为用户推送个性化内容甚至是个性化定价，不同消费者的选择范围有时也存在较大差异。
消费者选择标准较消费者剩余标准而言更为抽象，在运用时由于需要考虑多种非价格因素存在一定困难。故，对消费者的选择限制到何种程度才达到侵犯社会公共利益的程度仍需要结合个案分析。但是该标准作为反垄断检察民事公益诉讼的启动标准具有科学性和合理性，“不能仅仅因为现有方法不允许以充分的科学严谨性来描述和衡量行为而忽视它们 [11] ”。通过逐案分析积累，消费者选择标准同样可以建立起相应的实证基础从而确定相关的标准和门槛。
4. 结合反垄断法确定可诉的垄断行为
垄断行为会损害社会公共利益，但这并不意味着检察机关要对所有的垄断行为都提起民事公益诉讼，因为部分垄断行为可能只是间接损害了社会公共利益，社会上存在起诉动机更为强烈的直接利害关系人。同时，检察机关的司法资源也是有限的，需要集中力量解决更为迫切的问题。因此，有必要在反垄断检察民事公益诉讼启动标准的基础上，结合现行《反垄断法》规定的三类垄断行为类型，具体分析检察机关对哪些垄断行为可以提起诉讼，从而限缩反垄断检察民事公益诉讼的受案范围。
4.1. 垄断协议
垄断协议又分为横向垄断协议和纵向垄断协议，由于这两种协议造成的损害程度存在差异，因此需要分别进行讨论。
横向垄断协议的实施往往会造成较大的损害总额，但具体到消费者、经营者身上的单个损失可能并不大，因此受害的个体也难有动力提起诉讼。但是要启动反垄断检察公益诉讼，需要确定横向垄断协议达到损害社会公共利益的程度，即横向垄断协议损害到了众多的交易相对人的利益。对此我们可以参考最高人民法院在消费者公益诉讼中证明受害的消费者人数众多的观点。最高人民法院认为只要受害的消费者达到一定的数量即可认为形成了某种公共利益，与受害的消费者是否特定无关，具体而言，“众多消费者”应当解释为十人以上。这一观点同样可以适用在反垄断检察民事公益诉讼中，当经营者实施的横向垄断协议损害到十人以上的交易相对人的利益时，检察机关就有权启动公益诉讼 [12] 。不过在某些行业中，市场上可能只存在少数的经营者(低于十个)，那么在该市场上的全部或多数经营者即可达到“众多”的标准，同样也构成某种社会公共利益。此外，对于某些显然直接损害社会公共利益的横向垄断协议(如限制改进技术、开发新产品)，出于提升诉讼效率和节约司法成本的考虑，可以无需证明众多个体受损直接推定该横向垄断协议损害了社会公共利益。
纵向垄断协议较横向垄断协议而言对竞争的危害性更小，且实践中存在较为复杂的情形。在某些情况下，纵向垄断协议并不是双方合意的结果，而是一方经营者凭借自身市场支配地位或交易相对人对其的依赖性，迫使相对方与其达成纵向垄断协议。在这种情况下，被迫的一方往往让步甚至损失了一定的利益，因此会有更加强烈的动机通过诉讼来维护自身利益，检察机关无需对此提起反垄断公益诉讼。另外，纵向垄断协议不一定都会损害消费者的利益，如果生产商要求经销商以固定价格转售商品，目的是防止下游的经销商任意涨价，那么消费者甚至还会从中获益，这种情况下的纵向垄断协议自然也无须提起公益诉讼。如果纵向垄断协议是双方完全基于合意达成的，往往双方具有较为相当的市场势力，不存在一方具有市场支配地位的情形，在此情形下消费者有较为充分的选择权，也无需由检察机关提起反垄断公益诉讼。
4.2. 滥用市场支配地位
《反垄断法》上滥用市场支配地位的行为具有多种表现形式，不同类型的滥用市场支配地位行为产生的损害结果也会有所不同，故也须进行分类讨论。
以不公平高价销售商品的行为的交易相对方既有可能是众多不特定的消费者，也有可能是特定的经营者。无论针对的是消费者抑或经营者，只要满足“人数众多”的条件，便属于检察机关提起公益诉讼的范畴。如果该行为针对的是少数特定的经营者，首先受损的利益达不到社会公共利益的要求，其次是少数特定的经营者有充足的动机自行提起诉讼，故不属于检察机关提起诉讼的范畴。以不公平的低价购买商品的行为针对的交易相对人一般并不是普通消费者，在实践中往往表现为在下游具有市场支配地位的经销商要求以不公平的低价向上游的供货商购买商品。此时需要结合不同行业的特性对上游供应商的数量进行判断，如果下游的经销商对上游的供应商采取普遍性的不公平低价购买商品的行为，此时检察机关可以提起反垄断公益诉讼。
就掠夺性定价行为而言，实施该行为的经营者是在前期销售低于成本价的商品从而达到排挤竞争对手或者限制潜在竞争对手进入市场的目的。待市场上不存在构成威胁的竞争者后，经营者必然会把商品价格抬升至竞争水平之上，弥补前期以低价销售商品造成的损失。从长远来看，掠夺性定价的行为将会限制消费者的选择范围，甚至导致消费者剩余减损。无论实施该行为的经营者排挤的是少数还是多数的竞争者，它侵害的并不仅是竞争者的利益，还试图改变市场竞争结构产生损害不特定多数的交易相对人的后果。因此，针对实施“成功”的掠夺性定价行为，检察机关可以对其提起公益诉讼。如果掠夺性定价行为的目的落空，或者是出于推广新产品的目的，仅仅在短期内实施了销售低于成本的商品的行为，那么消费者剩余不但没有减损甚至得到增加，那么检察机关自然不需要对该情况下的掠夺性定价行为提起诉讼。
就拒绝交易的行为而言，实施该行为的经营者往往是以下两种情况：第一种情况是具有市场支配地位的经营者想以此作为谈判筹码，不断提高交易相对人的出价，最终达成交易目的；第二种情况是作为上游的经营者拒绝与下游经营者进行交易，因为其很可能已经在下游进行商业布局，即将进入下游市场与下游的经营者展开竞争。针对前一种情况，如果交易相对人是众多的消费者，那么显然属于反垄断检察公益诉讼的起诉范畴；如果交易相对人是其他经营者，那么还需要判断其他经营者的数量是否达到众多的程度。而对于后一种情况，无论交易相对人的数量多寡，该行为扰乱的是下游的市场竞争秩序，从而损害社会公共利益。故检察机关亦能够对该行为提起公益诉讼。
就限定交易的行为而言，实施该行为的经营者的交易相对人既可能是消费者，也有可能是下游经营者。如果交易相对人是消费者，那么这种行为针对的消费者应当是普遍的，因为针对单个或少数消费者与其限定交易的行为显然付出与回报不成正比，经营者缺乏这样的动机实施限定交易的行为。因此，针对消费者实施的限定交易行为属于反垄断检察公益诉讼的受案范围。如果交易相对人是下游经营者，此时同样需要分析下游经营者的数量是否达到“众多”的程度。如果下游市场上经营者众多，而被限定交易的经营者只有少数几家，此时检察机关不宜提起反垄断公益诉讼。反之，如果下游市场上被限定交易的经营者占比达到下游市场的全部或多数，那么此时检察机关显然应当提起反垄断公益诉讼。
就搭售行为而言，具有市场支配地位的经营者迫使交易相对人购买其不想要或者希望从别处购买的搭卖品。虽然存在部分搭售商品是消费者的必需品的情况，消费者通过搭售得到了价格更加优惠的商品，消费者剩余未减反增，但是在消费者选择标准下，只要消费者的选择并非出于自愿，那么搭售就具有违法性。针对这种搭售行为，只要交易相对人的数量能够达到众多的标准，那么就可以提起反垄断检察公益诉讼。除了剥削交易相对人的利益外，搭售可能还会有经营者利用市场支配地位通过结卖品进入搭卖品市场的目的。在这种情况下，实施者干扰的是搭卖品市场的竞争秩序，显然影响到了社会公共利益，也在反垄断公益诉讼的受案范围。
就差别待遇而言，这种行为经常出现在平台经济领域，因为传统领域的经营者往往不具备了解每一个消费者的消费水平和支付意愿的能力。如果平台企业凭借市场支配地位，针对一般消费者实施普遍的差别待遇行为，那么这种行为显然损害到了社会公共利益。如果交易相对人是其他经营者，那么只有在交易市场上其他经营者数量众多，而仅有少数经营者受到了差别待遇的情况下，检察机关才不宜提起反垄断公益诉讼。此外，上游的经营者也有可能对下游的经营者实施差别待遇，因为上游的经营者往往也在下游市场开展经营，与下游的经营者是竞争关系。此时上游经营者的行为干扰了下游市场正常的竞争秩序，检察机关同样可以对此提起公益诉讼。
4.3. 经营者集中
在司法实践中，几乎没有以经营者集中为案由提起反垄断民事诉讼的案件，因为经营者集中本身不会直接排除、限制竞争，其竞争损害主要来源于经营者集中后的主体可能具有市场支配地位，而市场支配地位有可能会被滥用。另外，经营者在实施合并时需要根据相关规定进行申报，由反垄断机构对申报主体、集中协议、相关市场竞争状况等进行审查。事前申报制度在很大程度上也避免了经营主体在合并后实施排除、限制竞争的行为。由此看来，经营者在实施经营者集中行为时，实际损害尚未发生。根据《反垄断法》第六十条第二款的规定，检察机关提起诉讼的前提条件是“经营者实施垄断行为”且“损害社会公共利益”，那么显然，经营者集中案件并不存在实际损害，检察机关也难以对此提起公益诉讼。
当然，在《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第一条中，规定了检察机关能够对“具有损害社会公共利益重大风险的污染环境、破坏生态的行为”提起诉讼，但是这种预防性诉讼是否适用于反垄断领域中还尚无定论。在经营者集中案件中，反垄断机构已事前进行审查，即使事后经营者又实施了排除、限制竞争的行为，检察机关依然有对其进行起诉的补救措施。如果检察机关能够对经营者集中行为提起预防性公益诉讼，不仅需要耗费更多的司法资源，而且在职权分工上与反垄断机构存在交叉和冲突，经营者也将无所适从，不利于营造自由竞争的市场环境。因此，在现阶段下，检察机关不宜对经营者集中案件提起预防性的反垄断公益诉讼。
5. 结语
学界对反垄断公益诉讼受案范围的观点尚未统一，无论是社会公共利益说、消费者剩余减损说抑或针对平台的限制自主经营说，均有其可取和不足之处。但回到反垄断法的宗旨，其终极目标仍落在保护消费者权益上。以消费者利益为核心的消费者福利和消费者选择标准作为反垄断检察公益诉讼的启动标准，可以有效应对在价格竞争和非价格竞争领域的竞争损害判断问题，不仅符合反垄断公益诉讼的诉讼目标，还具有以消费者利益作为竞争损害表现形式的理论基础。在此基础上，对现行《反垄断法》规制的三种垄断行为进行分类讨论，可以基本确定反垄断检察公益诉讼的受案范围。
NOTES
1注：尽管“消费者福利”一词存在概念误用现象，但显然本文中的“消费者福利”仅指“纯粹消费者福利”。